2018年注册会计师考试经济法表格笔记:合同制度_第4页

　　(4)债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。

　　(5)债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　(6)同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人，抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　4.担保合同的无效 根据《公司法》规定，违犯下列规定的担保合同无效：

　　(1)公司为“他人”提供担保的：2选1，按章程规定由董事会或股东大会决议。

　　(2)公司为“股东或实际控制人”提供担保的，必须经股东大会决议，且接受担保的不得参加表决，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　5.担保合同无效的法律责任

　　(1)债务人，担保人，债权人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　没过错 有过错 责任

　　主合同有效而担保合同无效

　　(如不符合公司法规定担保的) 债权人 √ 由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。

　　债权人，担保人

　　√ 担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/2，≤1/2

　　(一人一半)

　　主合同无效导致担保合同无效

　　担保人 √ 担保人不承担民事责任

　　担保人

　　√

　　担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿债务部份的1/3，≤1/3

　　(债务人，债权人，担保人，三股开)

　　(2)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　(3)主合同解除后，担保合同仍有效，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

　　(4)法人的法定人超越权限订立的合同，企业内部的限制，不能对抗善意第三人，合同有效。

　　保证

　　1.保证人 人保，是以自己的全部财产承担责任。

　　(1)学校，医院，幼儿园等以公益为目的的事业单位，社会团体，不得作为保证人。

　　(2)从事经营活动的事业单位，社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　(3)企业法人的职能部份提供的保证合同无效，(如某企业的会计室)，责任的界定：

　　①债权人“知道或应当知道”这种情况的，造成的损失由债权人自行承担。

　　②债权人“不知道”的，造成的损失由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　(4)企业法人的分支机构，如分公司：有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。

　　2.保证合同 一般情况应当以书面形式订立，但下列情况，也成立：

　　(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，默认了。

　　(2)主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　3.保证方式 一般保证

　　(1人保证的) 即先主后次。在债务人审判或者仲裁后，仍不能归还欠款的，才找一般保证人。

　　有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：

　　(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。

　　(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　连带保证

　　(1人保证的) 债权人爱找谁就找谁，保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　注意：保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　按份共同保证

　　(保证人≥2人) 保证人与债权人(不是与债务人)约定按份额对主债务承担保证义务。保证人按份承担责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　连带共同保证

　　(保证人≥2人)

　　各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　注意：

　　(1)“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额的，视为连带共同保证，保证人之间的内部约定，不得对抗债权人。

　　(2)“连带”指的是保证人之间的连带。

　　(3)债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　(4)连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部份，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　4，保证责任

　　保证担保的范围 没有约定或约定不明确的，对“全部债务”(主债权及利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　债权人转让债权 (1)一般情况下：债权转让，保证债权同时转让。保证人在原保证担保的范围内承担保证承担。

　　(2)特殊情况下：看有没约定，如果约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不承担保证责任。

　　债务人转让债务

　　债务人将全部或部份债务转让给第三人的，应当经债权人同意。

　　债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意(口头不行)的，保证人对未同意的部份不承担保证责任。但对未转让部份的债务仍应承担保证责任。