2018年国家司法考试卷四模拟练习卷及答案9_第3页

　　【案例五】

　　1990年10月，甲市郊区奶牛场在乙市与乙市饲料公司签订一份易货公司。甲市郊区奶牛场以1：1比例用玉米子兑换饲料公司的胡麻饼作牛饲料，双方货物均不得有霉变、搀假。双方还约定，饲料公司送货到奶牛场仓库，同时运回等量的玉米子。如甲市奶牛场无玉米子则由担保人丙市乳制品厂按每公斤3元给付货款。合同签订后，乙市饲料公司自10月10日至11月20日送胡麻饼50吨。甲市奶牛场用25%胡麻饼配料喂奶牛后，牛群出现中毒现象。虽经全场兽医及工作人员全力抢救，病情和中毒范围得到控制，但仍有部分奶牛和牛犊死亡。奶牛场会同动物检疫站、市卫生防疫站及公证部门和乙市饲料公司负责人，对死牛剖检和取样，最后确认中毒原因为胡麻饼中搀杂菜子饼，由于菜子饼中含异硫氰酸脂高于允许量3倍，致牛死亡。经核算，由于牛群中毒，给奶牛场造成经济损失5万元。

　　1990年12月，乙市饲料公司到甲市奶牛场要求继续履行合同，运回对方未交付的20吨玉米子，但甲方奶牛场坚决拒绝交货，同时提出要求饲料公司赔偿因牛群中毒造成的经济。退回未使用的40多吨胡麻饼。乙市饲料公司以胡麻饼搀有菜子饼属正常比例范围，不同意赔偿。

　　1991年1月5日，甲市奶牛场在本市郊区人民法院提起诉讼，委托常虹律师为诉讼代理人，授权委托书注明为“全权代理”。同年1月10日，乙市饼料公司在不知奶牛场已起诉的情况下在乙市铁西区人民法院以甲市奶牛场违约为由也提起诉讼。铁西区人民法院收案后，认为本案无管辖权，便将案件移送甲市中级人民法院。甲市中级人民法院以争议额未达到中级人民法院收案标准为由，将案件交给本市郊区人民法院审理。郊区人民法院发现此案与奶牛场起诉的案件基于同一事实，当事人也相同，便裁定驳回乙市饲料公司的起诉。饲料公司答辩时提出反诉，认为奶牛场违约。甲市郊区人民法院将奶牛场列为原告、将乙市饲料公司列为被告，经调解，双方达成和解协议，由饲料公司赔偿经济损失，退回剩余胡麻饼给饲料公司;被告同时撤回反诉原告违约的请求。承办该案的审判员张军在双方就协议主要条款订立并签字后，要求双方在空白的送达回执上签字，并言明：法院随后制作的调解书内容与协议一致，待调解书起草打印后马上送达给双方。原告委托代理人常虹及被告法人代表表示同意，并把送达日期填写为调解当日。

　　3日后，当原告法人代表收到调解书时，认为调解书中有关事实认定有错误，便到法院找审判员张军，提出了自己的意见，并要求重新开庭审理，不同意再调解。张军告诉原告法人代表，如对调解书有意见可以申诉，原告法人代表表示，事已至此，只好收下调解书，不再申诉。问：

　　1.如果乙市饲料公司先于甲市奶牛场起诉，可选择何地法院管辖?为什么?

　　【参考答案】合同违约之诉，被告住所地和合同履行地法院有管辖权，本案中合同履行地为奶牛场仓库，与被告住所地实为相同，应当向甲市郊区法院起诉。

　　2.乙市铁西区人民法院对饲料公司起诉奶牛场案件的移送行为是否妥当?为什么?

　　【参考答案】可以移送。案件移送包括同级法院也包括不同级法院，只要受理法院认为无管辖权，就可裁定移送至有管辖权的法院。

　　3.甲市中级人民法院对受移送的案件的处理正确吗?

　　【参考答案】不对，受移送的法院不能再移送，应当报请上级法院指定管辖。

　　4.甲市郊区人民法院应否驳回饲料公司的起诉?为什么?

　　【参考答案】有两种做法：一种以“一事不再理”为由，裁定驳回后立案的案件中原告的起诉。另一种是合并审理，后立案件作为被告反诉合并审理。

　　5.如饲料公司对驳回起诉的裁定提起上诉，二审应如何处理?

　　【参考答案】二审法院经过审查做出驳回一审法院的裁定或者撤销一审法院的裁定，指定一审法院受理。

　　6.本案是否应将丙市乳制品厂列为当事人?为什么?

　　【参考答案】可列可不列。乳制品厂为担保人，可以做为反诉中的共同被告，当然饲料厂也可以仅以奶牛场作为反诉的原告。

　　7.本案调解结案过程中，诉讼主体和诉讼参与人有哪些不当诉讼行为，应该或可以怎样做?

　　【参考答案】

　　(1) 法院要求当事人在调解协议签订当日就填写送达回证，实际上剥夺了当事人后悔的权利。所以审判员张军的做法是不对的。

　　(2) 调解书一旦生效，如果发现认定事实错误，当事人只能提起申诉而不能反悔。

　　(3) 原告委托代理人常虹 “全权代理”，实为一般代理，因此无权就调解书生效时间发表意见。

　　【案例六】

　　《文艺论坛》记者于是在该杂志发表一篇评论性文章，针对甲市新近举办的一台大型文艺晚会谈到：“有的歌手的基本功夫不到家，有的矫揉造作，华而不实，令观众大失所望。”该杂志在甲市所辖的A、B、C、D4个区发行。出席晚会的歌手王明、李娜读了这篇文章后，认为有损所有参加晚会的演员的名誉，两人共同向甲市A区人民法院提起诉讼，要求《文艺论坛》杂志社和记者于是赔礼道歉，赔偿损失。A区人民法院受理案件后得知杂志社位于B区，故将本案移送至B区人民法院。B区人民法院列王明、李娜为原告，列杂志社和于是为被告，对本案进行审理。诉讼过程中杂志社和于是提出，王明、李娜起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”，指责、谩骂《文艺论坛》和于是所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉王明、李娜两人赔礼道歉，赔偿损失。B区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决王明、李娜向杂志社和于是赔礼道歉，赔偿损失若干。王明对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。李娜没有提起上诉。

　　问题：

　　(1)分析本案中人民法院在诉讼过程上的错误。

　　(2)假设一审程序中李娜撤诉，是否影响王明进行诉讼?为什么?

　　(3)假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院在诉讼程序上应如何处理?为什么?

　　(4)二审人民法院对一审判决审查的范围如何?本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正?

　　(5)李娜未提起上诉，对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决?为什么?

　　【参考答案】

　　1、 A区人民法院有管辖权，不能裁定移送。

　　2、 不影响，普通共同诉讼

　　3、 调解，调解不成告知另行起诉。

　　4、 围绕上诉请求，可以纠正

　　5、 可以，普通共同诉讼

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