2018国家司法考试三卷模拟试题及答案七_第3页

　　21. 文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的?

　　A.文某应当赔偿冯某一部新车

　　B.文某应向冯某支付精神损害抚慰金

　　C.文某应向冯某赔礼道歉

　　D.法院不应当支持冯某的精神损害赔偿清求

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 精神损害赔偿 文某因自己的过失导致冯某的轿车受损，侵犯了其财产权，应承担损害赔偿责任，赔偿全部的修车费用。由于修理已可使冯某的车恢复原状，故不需赔偿冯某一部新车，A项错误。依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理;(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”文某并未侵犯冯某的人格权利，无须向冯某赔礼道歉，无须承担精神损害赔偿。

　　22. 某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的?

　　A.该媒体的行为不构成侵权

　　B.该媒体侵犯了小兰的健康权

　　C.该媒体侵犯了小兰的姓名权

　　D.该媒体侵犯了小兰的隐私权

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 隐私权 隐私权是一种具体的人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉，搜集：利用和公开的一项人格权。该媒体的报道公布了小兰的隐私，导致小兰受到歧视和排斥，该媒体的行为侵犯了小兰的隐私权。

　　23. 甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的?

　　A.该协议是附条件的赠与合同

　　B.该协议在甲死亡后发生法律效力

　　C.法院应判决乙向甲返还房屋

　　D.法院应判决乙取得房屋所有权

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 遗赠扶养协议 《继承法》第31条第1款规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”甲与乙的协议属于遗赠扶养协议，自签订时起发生法律效力。《继承法》第21条规定：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”乙不履行抚养义务，应向甲返还房屋。A项的错误在于条件是未来不确定的事实，故遗赠扶养协议并非附条件的赠与合同，故C项正确。

　　24. 小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂。下列哪一选项是正确的?

　　A.陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任

　　B.小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任

　　C.学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任

　　D.学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 无民事行为能力人致人损害、教育机构的过错责任 《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”《民通意见》第160条规定：“在幼儿园，学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校，幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”监护责任是一种法定责任，小杰父母作为小杰的法定监护人，不能将监护责任转移给学校，B项错误。其未尽到监护责任，对于小涛受伤存在过错，应承担赔偿责任。老师陈某未尽职责义务，其行为后果由学校承担，则学校存在。过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任。D项正确，当选。

　　25. 某国有企业拟改制为公司。除5个法人股东作为发起人外，拟将企业的190名虽工都作为改制后公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的公司制改革应当选择下列哪种方式?

　　A.可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份

　　B.可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立

　　C.企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式进行

　　D.经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 公司设立方式 《公司法》第24条规定;“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”故该企业不可以改制为有限责任公司。《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”则该公司股东人数符合公司法关于设立股份有限公司的规定，上述法人股东和自然人股东可以以发起方式设立股份有限公司。

　　26. 徽南公司由甲乙丙3个股东组成，其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后，自己仍继续使用该专利技术。下列哪一选项是正确的?

　　A.乙认为既然丙可以继续使用，则自己和甲也可以使用

　　B.甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用

　　C.丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利

　　D.丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 股东出资程序、公司法人财产权 《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”所以，股东的出资属于公司的财产，出资后所有权即发生转移，而非股东个人财产。丙以专利技术出资后，该专利技术即归公司所有，丙如果继续使用该专利则需向公司支付费用。B项正确。

　　27. 甲乙丙丁4人组成一个运输有限合伙企业，合伙协议规定甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。某日，丁为合伙企业运送石材，路遇法院拍卖房屋，丁想替合伙企业竞买该房，于是以合伙企业的名义将石材质押给徐某，借得20万元，竞买了房子。徐某的债权若得不到实现，应当向谁主张权利?

　　A.应当要求丁承担清偿责任

　　B.应当要求甲、乙、丙、丁承担连带清偿责任

　　C.应当要求甲、乙承担连带清偿责任

　　D.应当要求甲、乙、丁承担连带清偿责任

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 表见普通合伙 《合伙企业法》第?6条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”丁作为有限合伙人不执行合伙事务，但第三人徐某相信其为普通合伙人并与其交：易，丁对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。故当徐某的债权得不到实现时，应当由丁及普通合伙人甲、乙承担连带清偿责任。

　　28. 干叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。下列哪一选项是错误的?

　　A.甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定

　　B.甲律师事务所有权处分千叶公司的财产

　　C.甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬

　　D.如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 破产管理人 《企业破产法》第22条第2款规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”债权人会议无权罢免管理人， D项错误。A、B、C项都是正确的。

　　29. 绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据《破产法》的规定，在法院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，下列哪一项财产不构成债务人财产?

　　A.绿杨公司享有的未到期债权

　　B.管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产

　　C.绿杨公司所有但已设定抵押的财产

　　D.绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清贷款的货物

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 债务人财产 《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”绿杨公司享有的未到期债权属于债务人财产，绿杨公司所有但已设定抵押的财产也属于债务人财产。《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”管理人撤销绿杨公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产也属于债务人财产。《企业破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”所以对于绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物，出卖人享有取回权，不构成债务人财产。

　　30. 甲、乙、丙是某有限公司的股东，各占52%、 22%和26%的股份。乙欲对外转让其所拥有的股份，丙表示同意，甲表示反对，但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议，约定丁一次性将股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买，只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪一选项是错误的?

　　A.甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让

　　B.甲后来表示愿意购买，则乙只能将股份转让给甲，因为甲享有优先购买权

　　C.乙与丁之间的股份转让协议有效

　　D.如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如双方协商不成，则双方应按照2:1的比例行使优先购买叔

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 有限责任公司的股权转让、股东的优先购买权 《公司法》第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让，A项正确。甲后来表示愿意购买，则在同等条件下，甲享有优先购买权。但本题中甲、丁虽然股权转让的价格相同，但甲要求分期付款，而丁则是一次性付款，所以丁的条件对乙更有利，在此情况下甲丧失优先购买权，乙与丁之间的股份转让协议有效。所以B项，错误，C项正确。如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如双方协商不成，则双方应按照转让时各自的出资比例，在本题中即股权比例2:1来行使优先购买权，D项正确。故本题选B。

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