2018国家司法考试三卷模拟试题及答案七_第2页

　　11. 甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?

　　A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

　　B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

　　C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

　　D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 附义务的赠与合同、动产所有权的转移 《合同法》第190条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”本题中，甲将纪念册赠与该大学后，该大学即取得纪念册的所有权，该大学的处分属于有权处分，该大学有权再将纪念册赠与乙，所以该大学对乙的赠与有效，乙已取，得纪念册的所有权。

　　12. 甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需.要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房;下列哪一选项是正确的?

　　A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

　　【参考答案】 A

　　【参考解析】 地役权 《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权，建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”本题中，甲公司在乙公司厂区上设定。地役权，后甲公司将房屋全部售出后，地役权即转移为小区业主所有，甲公司不再享有地役权。乙公司违反约定，侵犯了小区业主的地役权，小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑。

　　13. 甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护?

　　A.2007年12月2日

　　B.2009年12月2日

　　C.2009年3月6日

　　D.2011年3月6日

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 抵押权的诉讼时效 《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”本题中乙银行每个月都向甲公司催收，直至2007年 3月6日。由于每次催收都导致主债权诉讼时效的中断，故主债权诉讼时效为2007年3月7日至2009年3月6日，而抵押权应当在主债权诉讼时效期间行使，即在2009年3月6日前行使。

　　14. 甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的?

　　A.甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权

　　B.乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权

　　C.丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品

　　D.丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 著作权侵权、合理使用制度 甲将雄狮置于公共场所，并不是放弃著作权的行为。《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像：……”故乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权，B项正确。C，D项都是侵犯著作权的行为。

　　15. 甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的?

　　A.乙的制造行为不构成侵权

　　B.丙的销售行为不构成侵权

　　C.丁的使用行为不构成侵权

　　D.丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 专利侵权、善意侵权行为 甲公司已获得实用新型专利后，乙公司再进行制造、丙公司销售、丁医院使用该专利产品的，构成侵犯专利权的行为。但依据《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或者销售不知遭是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”故丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任。

　　16. 甲、乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是正确的?

　　A.《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产

　　B.《今天》的稿费属于夫妻共同财产

　　C.《明天》的稿费属于夫妻共同财产

　　D.《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 夫妻共同财产 《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有;(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外; (五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《婚姻法解释(二)》第12条规定：“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”《昨天》的稿费婚姻关系存续期间实际取得，属于夫妻共同财产。《今天》的稿费虽在离婚后取得，但属于婚姻关系存续期间已经明确可以取得的财产性收益，也是夫妻共同财产。《明天》的稿费在离婚后取得，且在婚姻关系存续期间尚不能明确可以取得，属于甲个人财产。故本题选B。

　　17. 周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的?

　　A.周某应当赔偿医疗赞和精神损害

　　B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害

　　C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费

　　D.法院应当不予受理

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 离婚时无过借方损害赔偿请求权 《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿;(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《婚姻法解释(一)》第29条规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”本题中周某实施家庭暴力导致庞某受到损害，但庞某未提出离婚请求，而单独请求损害赔偿的，法院应当不予受理。

　　18. 甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的?

　　A.应由乙承担赔偿责任

　　B.应由甲和乙共同承担赔偿责任

　　C.应由乙和丙共同承担赔偿责任

　　D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任

　　【参考答案】 A

　　【参考解析】 道路施工致人损害、紧急避险 《民法通则》第125条规定，“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”可知甲公司设置了路障和警示标志，不应当承担民事责任。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”可知丙紧急避险造成丁受到损害，丙对此不承担赔偿责任，而应由引起险情发生的人承担民事责任。由于是乙驾车撞倒全部标志，引起险情发生，故应由乙承担赔偿责任。

　　19. 飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意厂该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?

　　A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任

　　B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任

　　C.黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿

　　D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 免费条款的效力、侵权责任与违约责任的竞合 飞跃公司的声明属于格式条款，依据《合同法》第40条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的;或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由于该格式条款免除自己的责任，该条款无效。该免责条款无效，但不影响其他条款效力。飞跃公司的正版软件导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成违约，黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任。A项错误，B项正确。同时飞跃公司也侵犯了黄某的财产权，黄某有权提起侵权之诉。但黄某只能选择提起侵权之诉或者违约之诉，而不能同时提起侵权之诉和违约之诉，D项错误。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消赞者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”即只有在经营者有欺诈行为时才适用双倍赔偿。飞越公司已声明其软件可能存在风险，不存在欺诈行为，故黄某不能依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿，C项错误。

　　20. 甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的?

　　A.应由郭某承担赔偿责任

　　B.应由甲公司承担赔偿责任

　　C.应由甲公司与郭某承担连带责任

　　D.应由甲公司与徐某承担连带责任

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 雇员致人损害 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前敖所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本题中郭某在从事公司指派的劳务活动时致人损害，应由雇主承担损害赔偿责任。由于损害是因郭某忘记拴上车厢挡板造成的，郭某对此有重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本题选C。