土地登记代理人《相关法律》教材知识点讲义：抵押权_第5页

　　五、抵押权的行使

　　(一)概念

　　抵押权的行使又称为抵押权的实现，是指抵押权人在债权已到清偿期而债务人不履行债务时，处分抵押物以优先受偿的行为。我国《物权法》195条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。”

　　(二)抵押权行使要件

　　抵押权的行使，须具备以下要件：

　　1.债权已届清偿期

　　一般情况下，抵押权的行使，需要债权已届清偿期，即债务人应当清偿债务的期限。但是，对未届清偿期的债权，抵押权人并非绝对不能行使抵押权。例如，如上所述，当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保而遭到拒绝的，抵押权人可请求债务人履行债务，也可请求提前行使抵押权。

　　2.债务人未履行债务

　　债务人未履行债务，包括拒绝履行、迟延履行和不适当履行。对已届清偿期的债权，除债务人有法定抗辩事由(如不可抗力)外，债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行债务，抵押权人皆可行使抵押权。

　　3.抵押合法有效

　　抵押所担保的主合同无效或被撤销，抵押合同也相应无效，抵押权人也失去了行使抵押权的前提。

　　(三)抵押权行使的方式

　　如上所述，由于抵押权的不可分性，使得抵押权的行使同抵押物是否可分和债权价值的高低没有关系，债权人可以对全部抵押物行使权利。《物权法》第195条规定了行使抵押权的三种方式，即协议将抵押物折价、拍卖抵押物和变卖抵押物。

　　附：实物分割、变价分割、作价补偿的适用范围

　　实物分割：如果共有财产属于可分物，在不影响其经济价值和特定用途时，可以对共有财产采取实物分割的方式。

　　变价分割：如果共有财产不能分割或者分割有损其价值，而共有人都不愿接受共有财产时，可以将共有物出卖，由各共有人取得价金。

　　作价补偿：对于不可分割的共有物，仅有部分共有人愿意取得该财产，或对于可以分割的共有物，只有部分共有人愿意取得该财产，则由愿意获得者取得共有财产，取得者需将超出自己份额的部分以货币形式补偿给其他共有人。

　　1.协议将抵押物折价以取得抵押物的所有权

　　债权已届清偿期后，抵押权人和抵押人订立协议，由抵押权人取得抵押物的所有权，抵押人移转抵押物的所有权以代替债务的清偿。如上所述，抵押权人和抵押人不能在订立抵押合同时就约定将抵押物的所有权移转给抵押权人。法律禁止流质契约的目的在于保护抵押人的利益，防止抵押人因一时的经济窘迫而以高价抵押物担保价值较低的债权，并且被迫以抵押物冲抵价值较低的债权。

　　2.拍卖抵押物

　　抵押权人也可通过拍卖抵押物的方式行使抵押权，即依照法定拍卖程序，以拍卖抵押物所得价款清偿债权。拍卖抵押物，由抵押权人和抵押人订立协议;协议不成时，抵押权人可以提起诉讼。抵押权人和抵押人达成拍卖抵押物协议的则委托拍卖人拍卖抵押物，拍卖人拍卖抵押物应按《拍卖法》的规定进行;抵押权人提起拍卖抵押物诉讼的，判决生效后，抵押权人可申请强制执行，强制拍卖抵押物根据强制执行程序进行。

　　3.变卖抵押物

　　变卖抵押物是指通过一般的买卖方式出卖抵押物以清偿债权的行为。抵押权人和抵押人未达成由抵押权人取得抵押物的协议，或者抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权，或者无法拍卖抵押物时，可以一般的买卖方式变价抵押物以清偿债权。抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格。

　　例题1：抵押权的行使，须具备的要件中，不包括 ( )。

　　A.债权已届清偿期 B.债务人未履行债务

　　C.债务人已履行债务 D.抵押合法有效

　　答案：C

　　解析：抵押权的行使，须具备以下要件：债权已届清偿期、偿期的债权、抵押合法有效。

　　例题2：《物权法》规定房地产抵押权实现的方式有( )。(2008年房地产估价师试题)

　　A.抵押权人可以与抵押人协议以拍卖、变卖抵押房地产所得的价欺优先受偿

　　B.抵押权人直接向人民法院提起诉讼

　　C.抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖抵押房地产

　　D.按合同约定将抵押房地产转移给抵押权人

　　E.抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以清求人民法院变卖抵押房地产

　　答案：ABCE

　　解析：抵押权的实现方式可以有三种形式，一是折价，二是变卖，三是拍卖。《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。