自考《行政法与行政诉讼法》模拟试题及答案_第5页

　　(六)论述题

　　1.行政法的基本原则即行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的制定与实施的根本原理或基本准则，具有不可替代的非常重要的作用。行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对行政法主体的所有要求，对行政主体的要求可概括为依法行政，对其他行政法主体的要求则是必须守法，依法监督行政行为等。

　　行政法治原则可具体分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

　　行政合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，它是行政法治原则的重要组成部分，其具体内容和要求是：(1)行政职权必须基于法律的授予才能存在，任何没有法律根据的职权都不应存在。(2)行政职权必须依据法律行使，即要求行政主体在行使行政职权时既不能违反实体行政法规范，也不能违反程序行政法规范，不履行或拖延履行法定职责，要承担相应的法律责任。(3)行政授权、行政委托必须有法律依据，符合法律要旨，依法定程序进行。(4)要依法对行政行为进行监督。以上四方面的内容与要求构成一个有机统一体，不可分离。行政合法性原则在行政法中具有不可替代的作用，可以说，任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其行政法律制度的重要原则。

　　行政合理性原则是行政法治原则的又一重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，它产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。合理性原则作为一个普遍适用的行政法原则，有以下具体内容和要求：(1)行政行为的动机应符合立法目的;(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑相关因素;(3)平等适用行政法规范，不因时因地因人而变; (4)符合自然规律，如符合法定的“合理采伐林木”、“合理利用土地”等;(5)符合社会道德，如职业道德、社会公德等。合理性原则既有利于保障行政权的合法行使，又有利于维护公民、法人或其他组织的利益。

　　应急性原则是现代行政法治原则的重要而又特殊的内容，是指在某些特殊的紧急情况下，如战争、内乱、自然灾害等，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。它是合法性原则的例外，但是，它并非排斥法律控制。不受任何限制的行政应急权力是同样为行政法治原则所不容许的。一般来说，行政应急权力的行使必须符合下列条件： (1)存在明确无误的已经发生的紧急危险;(2)非法定机关一般不得行使，除非有权机关事后予以追认; (3)行政机关作出应急行为必须接受权力机关的监督;(4)应急权力的行使应该适当，将负面损害控制在最小的程度与范围内。可见，行政应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则的特殊的重要的内容。

　　2.行政立法原则是贯穿行政立法的始终，对行政立法起指导作用的基本原则。根据我国法律理论并结合行政立法实践，行政立法应当遵循下列原则：

　　第一，依法立法原则。 “依法”中的法主要指宪法、法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。总之，低层级的立法不得与高层级的立法相抵触。依法立法包含以下含义：(1)依据宪法和组织法规定的权限立法，且享有行政立法权的行政机关只能在其职权管辖范围内的事务或在权力机关授权的特定范围内的事项进行立法;(2)行政立法的内容不得与法律、法规的有关规定相抵触;(3)依据法律、法规规定的程序立法;(4)行政紧急立法权的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。

　　第二，民主立法原则，是指行政机关依照法律规定进行立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。它包括以下几个方面内容：(1)行政立法草案应提前公布，或通过其他途径让人民群众尤其是利害关系人了解并发表意见;(2)行政立法机关必须听取人民群众的意见;(3)对群众意见认真对待，并将处理结果公布于众;(4)设置专门的行政立法咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序;(5)违反民主立法原则的行政立法应视为无效。

　　第三，加强管理与增进权益相协调原则或日平衡原则。行政立法的实质就是对权力(利)的分配，每一次进行行政立法时，要平衡好各方面的利益，其中最重要的是正确处理好行政权与公民权利的关系，既要为国家行政管理活动提供具体的有效的法律依据，保障行政权能合法有效行使，又要注意保护公民的合法权益，力争达到二者在立法上的平衡。

　　3.制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政法制的角度来看，有其合理性和必然性。无论是过去还是现在，行政机关制定的其他规范性文件都已经和正在发挥着不可忽视的作用。这些作用主要体现在：(1)有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作。制定其他规范性文件就其作用而言，实际上是为执行法律、法规、规章而制定，同时它又是有权行政机关作出的一种抽象行政行为，各级人民政 府都必须同时采取抽象行政行为与具体行政行为两种手段，缺一不可。(2)有利于提高政府机关的行政效率，及时解决行政管理过程中出现的新问题。其他规范性文件灵敏度高、针对性强，是能够及时适应新环境、新问题，以弥补行政法规、规章欠缺的更为详细的办法与手段，从而提高行政效率，据以解决新问题。(3)有利于完善和促进我国行政立法工作。现代社会的急速发展可能随时出现新的行政关系亟待调整，制定其他规范性文件便非常适应，待这种关系稳定成熟后，其他规范性文件便上升为行政 法规或规章，既能适应法制社会的发展需要又能起到拾遗补缺的作用。(4)有利于调动和发挥地方各级人民政府及其所属部门的积极性。国家行政机关依其法定职权和程序制定其他规范性文件，可以“因地制宜，因时制宜”，挖掘潜力，采取灵活、多样的办法进行行政管理，依“法”行政。

　　4.根据行政复议法的规定，行政复议的原则主要有：

　　第一，行政复议应当合法、及时、准确和便民的原则。该原则是贯穿于行政复议的全过程和各个方面的基本原则，它包括以下四个方面的内容：(1)合法原则。即履行行政复议职责的行政机关，必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限，根据事实，以法律为准绳，对申请复议的具体行政行为，按法定程序进行审查，并根据审查的不同情况依法作出不同的复议决定。(2)及时原则。即履行行政复议职责的行政机关应当及时受理应该受理的复议申请，抓紧进行审理复议案件的各项工作，从而及时作出复议决定，并对复议当事人不服复议裁决的情况及时予以处理。及时原则是提高行政效率的保证。(3)准确原则。即行政复议机关在审理复议案件时，应当准确地查明作出具体行政行为的事实真相和对相对方合法权益的侵犯情况，对事实作出准确的定性，并准确地适用相应的法律。(4)便民原则，即行政复议机关应当尽可能地为申请人提供便利条件，使其在尽量节省费用、时间与精力的情况下充分地行使复议申请权。

　　第二，除此之外，行政复议还应遵守以下原则：

　　(1)行政复议机关依法独立行使行政复议权的原则。该原则包括以下三个方面要求：①行政复议权只能由法律、法规规定的国家行政机关专门享有，其他机关不享有行政复议权;②行政复议机关必须严格依照法律、法规的规定行使行政复议权;③行政复议机关在其法定职权范围内，依法独立行使行政复议权，不受任何非法干涉。

　　(2)一级复议原则。由于在通常情况下行政复议并非最后的行政救济手段，因此，行政复议采取一级复议制，即对具体行政行为的复议，以上一级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后申请人不得再向上级国家行政机关申请复议。

　　(3)对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则。在行政复议中，复议机关既要对具体行政行为的合法性进行审查，又要对它的适当性(合理性)进行审查，两方面同时进行，从而达到监督作出具体行政行为的国家行政机关依法行政的目的。

　　(4)不适用调解原则。在行政复议中，复议机关对具体行政行为的合法性与适当性只作出肯定的或否定的判断，不能让行政争议双方自行协商解决，也不能在争议双方之间进行调解。

　　(5)书面复议原则。这是行政复议区别于其他行政法律纠纷处理手段的一个显著特点，即在行政复议中，复议机关一般只对复议案件的书面材料进行审理，从而简化程序，减轻行政争议双方当事人的负担。但行政复议条例规定在某些情况下，复议机关认为必要时，可以采取其他方式审理复议案件。

　　(七)案例分析题

　　1.(1)在司法审查中，并非原告想撤诉就能撤诉。我国行政诉讼法规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许撤诉， 由人民法院裁定。可见，在司法审查中，原告若想撤诉，应先向法院申请;是否准许撤诉则由法院审查撤诉理由和案件的具体情况后作出裁定。一般来说，法院只有在原告认识到被诉具体行政行为正确或被告作出了新的合法的具体行政行为原告申请撤诉时才裁定准许。在本案中，原告申请撤诉并非基于上述条件，而是在被告的威胁利诱下违背真实意愿申请的撤诉，因此法院受理后认为被告行为违法，原告申请撤诉理由不充分，于是依法作出裁定不予准许撤诉，其做法是完全正确的。

　　(2)因为被告超越其职权。依照法律规定，吊销营业执照属于工商行政管理机关的职权范围，公安机关无权行使。因此本案中，被告对原告作出的行政处罚超越了被告的职权范围，是违法的。根据行政诉讼法的规定，法院对被告的这种行为予以撤销是合法的、正确的。

　　(3)司法审查中，遵循司法变更权有限原则。即在通常情况下人民法院不得变更原行政决定，只有在特定的条件与情形下才能变更。根据我国行政诉讼法的规定，只有当被告的行政处罚显失公正时，人民法院才能作出变更判决。本案中，原告与顾客发生争执后动手打人，虽未造成严重后果，但违反了治安管理处罚条例。对原告的行为，派出所有权对之处罚。但是，被告作出的对原告拘留5日的行政处罚与原告的行为的性质和情节明显不相对称，法院认定其显失公正并依法变更为警告处罚是合法的、合理的、正确的。

　　2.(1)应由被告举证。根据行政诉讼法规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告只是得到他人反映说原告出售假冒香烟，未进行仔细调查，便对原告作出处罚决定。根据被告负举证责任的原则，如果被告举不出作出处罚决定的事实根据或者证据不充分，则要承担败诉的后果。

　　(2)不能。因为行政诉讼法规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。根据这条规定，作为被告的区工商局在人民法院审理案件的过程中不能再向有关人员收集证据，即使收集，法院也不能依据这些证据作出判决。

　　(3)可以。根据我国<行政诉讼法)第44条的规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;(3)法律、法规规定停止执行的。因此，本案中人民法院裁定停止被诉处罚行为的执行是合法的。