招标师考试科目《招标采购合同管理》：担保合同_第2页

　　③ 质押权生效的法定性。质押合同分为动产质押和权利质押，但这两类质押合同生效时间是不同的。对于动产质押，质押权自质物移交于质权人占有时生效。对于权利质押，主要细分为：(一)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立;

　　(二)以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;(三)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立;(四)以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　4) 定金合同

　　定金合同是当事人在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为担保而订立的担保合同。定金合同一般具有以下特点：

　　①定金罚则法定性。根据《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方

　　不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，此种规定被称为定金罚则。

　　② 定金合同当事人与主合同当事人一致性。定金合同中约定的交付定金一方必然是主合同的一方当事人，而收受定金的必然是主合同另一方当事人。因此定金合同的当事人和主合同当事人是一致的。而在保证合同中保证人是主合同当事人以外的第三人;在抵押合同和质押合同中，抵押人和质押人可以是主合同债务人也可以是主合同当事人以外的第三人。

　　③ 定金合同是实践合同。《担保法》第90条规定，定金合同自定金合同实际交付之日起生效。因此，当事人仅签订定金合同而未交付定金的，定金合同并不生效，主合同一方当事人不履行主合同的，对方当事人无权根据定金合同主张适用定金罚则或者其他相关权利。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000] 44号)第119条的规定，实际交付的定金与定金合同约定的数额不一致的，视为变更定金合同，即以实际交付的数额为准。

　　④ 定金合同是双向担保合同。与保证合同、质押合同、抵押合同仅为主合同一方当事人实现其债权担保不同，根据定金罚则，交付定金一方不履行主合同义务的无权收回定金，收受定金一方不履行主合同义务的须双倍返还定金，即定金合同具有双向担保的功能。

　　⑤ 定金合同的担保能力相对较弱。在保证合同中，债权人往往仅接受具有清偿主债务能力的保证人，而在抵押合同和质押合同中，抵押物或者质押物的价值往往要等于或者大于主债务数额。但是在定金合同中，定金数额不得超过主合同金额的20%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000] 44号)第121条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。因此定金合同的担保能力相对较弱。

　　5)保函

　　保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方幵立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，保函的实质为保证担保。

　　根据兑付条件的不同，保函一般分为见索即付的保函和有条件的保函。根据国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)的规定，见索即付的保函指由银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和保函可能规定的任何类似单据即行付款的任何保函、付款保证书或无论如何命名或叙述的其他任何付款承诺。有条件保函是指保证人向受益人付款是有条件的，只有在符合保函规定的条件时，保证人再予以付款的承诺。

　　在我国，保函的相关规则包括以下内容：①各商业银行对保函业务的规定;②国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知;③境内机构对外担保管理办法(中国人民银行令[1996年3号]);④《境内机构对外担保管理办法实施细则》;⑤《境外外汇账户管理规定》;⑥国际商会《见索即付保函统一规则》。

　　H 2工程建设常见担保

　　鉴于建设工程投资规模大、建设周期长，实践中常采用工程担保的方式来规避风险，其中较为常见的担保种类具体如下：

　　(1) 投标保证金

　　投标保证金是指在工程项目招标投标中，招标人为保证投标人在投标截止后不撤销投 标文件、中标后无正当理由不与招标人订立合同等，要求投标人在提交投标文件时一并提 交的担保，包括银行保函、保兑支票、银行汇票或招标人认可的其他合法担保形式，其中 常见的投标保证金形式为银行保函。

　　需要注意的是，关于投标保证金数额限制，根据《招标投标法实施条例》第26条第1款规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。