招标师考试科目《招标采购合同管理》：合同争议解决的方式

　　合同争议解决的方式

　　根据《合同法》第12条的规定，争议解决的方法是合同中一般应当包含的条款。尽 管该规定并不意味着未约定争议解决条款的合同就是无效合同，但从合同的完备性角度考 虑，合同当事人应当约定争议解决条款。合同当事人可以在签订合同时选择争议解决的方 式，也可以在发生争议后就争议解决的方式及相关问题达成协议。根据法律规定和长期以 来的实践，合同争议发生后，解决争议的方式通常都包括和解、调解、争议评审、仲裁和 诉讼五种方式。

　　9.3.1和解

　　(1)和解的概念和特点

　　和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，是当 事人自行解决争议的一种方式。在解决纠纷的各种方式中，和解是成本最低、效率最高的 争议解决方式，和解的核心价值在于其一般不会破坏缔约双方的良好关系，能够促进交易 的顺利推进。和解具有如下特点：

　　1) 效率高

　　无论诉讼还是仲裁，都要经过一个复杂的程序，且需经历较长的时间。然而，和解仅 需通过双方的磋商即可以实现，无须经历复杂且严格的程序，只要双方有和解的诚意，且 都能够愿意作出让步，则纠纷的解决会很快得到实现。

　　2) 成本低

　　通过诉讼或仲裁解决争议的，当事人需要支付大量的费用，这些费用包括诉讼费、仲 裁费、律师费、公证费、鉴定费等，而通过和解解决纠纷的，该些费用则无须支付，因 此，和解与诉讼或仲裁相比，能够节省较多的费用开支。

　　3) 保持良好的商事合作关系。双方当事人一旦通过仲裁或诉讼解决争议，通常存在 剑拔弩张的情形，影响到当事人之间相对友好的气氛，争论、相互提防、相互指责接踵而 至，且在一般情况下，一旦开始仲裁或诉讼，双方往往不再会有合作的前景。但和解的情 况下，双方是通过互谅互让的方式解决纠纷的，友好合作的气氛未被打破，双方仍然存在 继续合作的较大可能。

　　4) 和解协议不具有强制履行的效力。和解解决争议虽然便捷、高效，但与仲裁裁决 书、法院判决书具有强制执行力不同，和解协议并不具有强制履行的效力。在和解协议达 成之后，如当事人不根据和解协议约定的内容履行各自义务，守约方不能依据和解协议向 人民法院请求强制执行违约方。

　　(2)促成和解的注意事项

　　争议当事人能够达成和解依赖于诸多方面的因素，但是一般而言，要促成和解应当考 虑以下事项：

　　1) 合同各方存在和解诚意

　　和解的实现以双方当事人具有和解诚意为前提，任何一方没有和解的诚意，和解达成 的可能性都会非常小，因此，争议当事人如果希望通过和解解决争议的，就应当向对方表 现出和解的诚意。这种诚意表现在诸多方面，比如对于非原则性问题不予斤斤计较甚至寸 土必争;不以和解为幌拖延履行义务的时间;不以敌意的态度与对方谈判等。

　　2) 合同当事人存让步意愿

　　和解并不必然以查清事实、分清是非、划清责任为前提。因此，为了和解目标的实 现，争议当事人不应抱着有理寸步不让的态度。对于己方合理的且在事实上或法律上都能 得到支持的事项，当事人亦可以适当作出让步。如承发包双方达成了结算协议并约定了支 付时间，但发包人未能在限定的时间向承包人支付工程款并进而形成争议的，如承发包双 方拟通过和解方式解决该等争议的，为实现和解的目标，承包人可作出适当让步，如允许 发包人分期付款、放弃追究发包人支付逾期付款违约金的权利等。

　　3) 及时锁定和解成果

　　尽管和解不需要经历复杂程序，但并非所有和解都可以通过一次谈判实现。对于复杂 的争议，往往需要很多个阶段、很多轮次的谈判才能最终达成。此种情况下，每一阶段的 谈判都可能达成一定的共识，为了避免争议当事人事后反悔或对已达成一致意思的事项再 生争议，当事人应当在每一共识达成之后及时以书面形式将合意的内容予以固定。

　　9.3.2调解

　　(1)调解的概念和特点

　　调解是指双方或多方当事人就争议的事项，在人民法院、仲裁庭、人民调解委员会或 有关组织的主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的一种 争议解决方式。按照调解主体的不同，调解可分为调解机构调解、仲裁机构调解、法院调 解等。

　　调解具有如下特点：

　　1) 调解以双方自愿为前提

　　无论是何种类型的调解，都需要以双方自愿为前提，任何一方不愿意接受调解的，则 调解不能实现。《民事诉讼法》第201条规定，“当事人对已经发生法律效力的调解书，提 出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”因此，争议双方自愿调解是调解能够进行的前提，同时，自 愿亦是确保调解协议有效性的重要因素。

　　2) 调解应坚持合法性原则

　　所谓“合法”，是指调解活动应以法律为准绳，调解程序、调解方法和调解内容均不 得违反法律，不得损害鼠家、集体和第三人的合法权益。《人民调解法》第3条规定，人 民调解委员会调解民间纠纷，不应违背法律、法规和国家政策;《民事诉讼法》第9条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当 及时判决。”调解只有合法，才能保证调解质量，真正使争议案结事了，对于强制调解、 违法调解的，应当予以纠正，否则不仅不利于纠纷的彻底解决，甚至会激化矛盾或者增加 新的矛盾。