招标师考试《招标采购合同管理》复习精华：合同的订立与效力

　　合同的订立与效力

　　2.2.1合同的订立

　　《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”因此，合同的订立必须经过要约和承诺两个阶段。没有要约，则承诺无从谈起;而只有要约没有承诺，则合同无法成立。

　　(1)要约

　　1) 要约的概念

　　要约又称发盘、出价或报价等，《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出的意思表示。发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方则称为受要约人。

　　2) 要约的有效要件

　　要约通常都具有特定的形式和内容。一项要约要发生法律效力，则必须具有特定的有效要件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立。根据《合同法》第14条等的规定，要约应当满足以下条件：

　　① 要约是由特定人作出的意思表示。要约是要约人向受要约人所作出的含有合同条件的意思表示，旨在得到受要约人的承诺以成立合同，只有要约人是特定的，受要约人才能针对性地作出承诺。因此，要约人必须是特定的。另外，要约人还应具有缔约的民事权利能力和民事行为能力。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”因此，要约人应当具有缔约能力。

　　② 要约是以缔结合同为目的的意思表示。只有以缔结合同为目的，并真实且充分地向对方表达了该目的的意思表示，才是要约。

　　③ 要约是向受要约人所作出的意思表示。要约指向的受要约人可以是特定的人，也可以是不特定的人。根据要约的相对人是否特定，要约可以分为特定要约和公众要约。

　　④ 要约必须表明一经承诺即受此意思表示的拘束。很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五万元把空调设备卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示

　　是否表达了与受要约人订立合同的真实意愿。这要从要约所用的文字或言辞、当时的特定情形、要约的对象等多个方面加以综合考虑。所谓“表明”并非必须要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

　　⑤要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须确定且完整。所谓“确定”是要求要约必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义。所谓“完整”是要求其内容必须满足构成一个合同所必备的条件，但也不必事无巨细、面面倶到。要约的效力在于一经受要约人承诺，合同即可成立。因此，如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同最根本的要素，就不能构成一个要约。一项要约的内容可以很详细，也可以较为简明，一般法律对此并无强制性要求，只要其内容具备使合同成立的基本条件，就可以作为一项要约。

　　3) 要约的撤回和撤销

　　要约的撤回，是指要约人在要约发生法律效力之前取消要约的意思表示。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”

　　要约的撤销，是指要约人在要约发生法律效力之后，要约人撤销已发生法律效力的要约的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”

　　要约的撤回和撤销都旨在使要约作废，并且都只能在承诺生效之前实施。两者的不同之处在于，要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销发生在要约生效之后;要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力;要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达受要约人就发生效力，而要约撤销的通知需在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，且不一定发生效力。在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的。《合同法》第19条规定： “有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

　　4) 要约与要约邀请的区别

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有以下特点：第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方发出订立合同的意思表示。第二，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，含有要约人愿意接受要约拘束的意旨，而要约邀请不含有当事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律上的约束力。第三，要约在内容上应具备愿与他人订立合同的必要条款，要约邀请则一般不必具备足以使合同成立的必要条款。

　　5) 招标公告与投标邀请书的性质

　　招标公告是在公开招标中使用的、希望符合一定条件的主体了解招标事项，并通过公开媒介发布的法律文件。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”招标采购合同的签订需要经过招标投标程序才能签订，而发布招标公告是公开招标程序的必经阶段。根据上述规定，招标公告的性质属于要约邀请。

　　邀请招标活动中，招标人向潜在投标人发出的投标邀请书，是由招标人发给三家以上的主体，且希望该等主体向己方投标的法律文件。尽管投标邀请书所针对的主体和项目是特定的，但其并不具备订立要约的确定性内容，仅符合要约邀请的法律特征。

　　(2)承诺

　　1) 承诺的概念

　　承诺，也称“接受”或“收盘”，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。

　　2) 承诺的有效要件

　　第一，承诺必须由受要约人作出。受要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人通常指的是受要约人本人，也包括其授权的代理人。

　　第二，承诺必须在有效时间内作出。如果要约中对承诺期间有规定的，承诺人应在该期间内作出承诺;如果要约没有对承诺期间作出规定的，要约以对话方式作出的，承诺应即时作出承诺;如果要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期间内作出并达到要约人。合同期间应当根据具体情况来确定。

　　第三，承诺必须与要约的内容一致。承诺应当接受要约中提出的条件，若受要约人对要约的内容作出实质性变更的，将被视为新的要约;受要约人如果对要约的内容作出非实质性变更，除要约人及时反对或者要约本身标明承诺不得对要约内容作出任何变更的以外，该承诺仍然有效。所谓实质性变更，是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

　　第四，承诺的方式必须符合要约的要求。如要约中对承诺方式有特别要求的，承诺应按照要约要求的方式作出，否则，承诺不发生法律效力。

　　3) 承诺的撤回

　　承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力，合同即刻成立，所以撤回承诺的通知应当在承诺通知到达之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人，则承诺已经生效，合同已经成立，受要约人便不能撤回承诺。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

　　4) 中标通知书的法律性质

　　中标通知书是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。中标通知书的内容一般包括中标工程名称、中标价格、工期、开工及竣工日期、质量标准等方面。

　　根据《招标投标法》的规定，中标人确定后，招标人应当将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书是向中标人发出的告知其中标的书面通知文件，是对投标人投标文件的响应性回复。投标人的投标文件已包括明确的希望与招标人订立合同的意思表示，且投标文件中已包括价格、质量标准、权利义务安排等合同的主要内容，故投标文件构成要约;与投标文件相对应的中标通知书的发出，表明招标人同意按照投标文件的条件与中标人建立合同关系，因此，中标通知书是承诺。