土地登记代理人考试《代理实务》资料：理论探讨

　　按照民法学思想，土地登记所产生的一般效力主要分两种：一种是采用意思主义的立法，一种是采用形式主义的立法。

　　采用意思主义的立法，规定不动产物权的变动只因当事人的意思表示而发生效力，不动产的登记只是对抗第三人的要件。在土地权利变动过程中，只要土地权利变动当事人双方意思表示一致，如签署了有关土地权利转让的协议书或让与书，即产生土地权利变动的法律后果，至于是否到土地登记机关办理土地权属变更登记，当事人可以办理，也可以不去办理，只不过在土地权利变动的法律效力上有所差别。办理了登记的土地权利变动，可以对抗第三人，即第三人不得主张登记了的土地权利变动为无效，而没有办理土地登记的土地权利变动，第三人可以主张该土地权利变动无效。例如，甲把一块土地转让给乙，双方只要订立了土地转让合同，就在法律上产生了土地权利变动效果。但该项土地权利变动是否办理登记，在对抗第三人方面效力不同。双方订立土地转让合同后，到土地登记机关履行了登记手续的，当第三人主张该土地权利变动无效时，法律不予支持;但如果双方未到土地登记机关履行登记手续，当第三人主张该项土地权利变动无效，法律上有可能认定该项土地权利变动无效。土地登记是对抗第三人的要件。基于这种立法思想的不动产登记，也称作登记的对抗要件主义、登记的公示主义。

　　采用形式主义的立法，规定不动产物权的变动非经登记不得生效，不动产登记是不动产物权变动的生效要件。土地权利变动当事人签署了土地权利转让协议或让与书，只表示物权行为成立，不直接产生土地权利变动的法律后果。只有经当事人双方到土地登记机关办理了土地登记后，土地权利变动才产生法律效力。例如，甲、乙双方订立了土地转让合同书后，转让土地的物权行为已经成立，但并没有生效，只有当双方在土地登记机关办理完登记后，土地权利才真正由卖方转移给了买方。在登记前，土地权利变动并未生效，此时，若卖方反悔，买方只能要求按照约定办理登记，而不能以侵权要求把土地权利确认给自己，即不动产的登记是不动产物权变动的生效要件。基于这种立法思想的不动产登记，也称为登记的生效要件主义，登记要件主义。

　　此外，当土地登记存有瑕疵，意即无处分权的人将他人的土地转让给第三人，并履行了土地权利变动的登记手续，第三人依据登记而取得了土地权利，致使原来的土地权利人蒙受损失时，此时土地登记在法律上是否产生土地权利变动的后果，第三人取得的土地权利是否应该返还给原土地权利人，以及原土地权利人的损失应该如何解决等问题。按照民法学的有关理论，不同的立法思想其解决的方法也不同。采用登记公信原则立法的，认为公示产生公信力，即经过公示产生的土地权利变动的效力值得公众信赖，具有可信赖性，因此，只要经过土地登记，土地权利的变动就发生效力，即使土地登记本身有瑕疵，善意取得土地权利的第三人也不负返还的义务，而只能由在土地权利变动过程中有过错的人承担责任，原土地权利人有权要求无权处分的转让人赔偿损失。所谓善意取得土地权利的第三人是指在不知道土地权利变动事项及土地登记本身存在瑕疵的情况下，而取得土地权利的第三人。不采用登记公信原则立法的，则规定只要土地权利变动不符合法律的规定，即使登记完毕，登记机关也可以注销登记，撤销登记所产生的对抗效力。

　　(二)实践探讨

　　我国现行的法律、法规和政策性文件对有关土地登记效力的规定比较零散。如《中华人民共和国土地管理法》规定，依法改变土地的权属和用途的，应当办理土地权属变更登记手续。《中华人民共和国房地产管理法》规定，房地产转让、抵押，当事人应当办理权属登记。《中华人民共和国担保法》规定，土地使用权抵押，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，国家依法实行土地登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，自土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。《土地登记规则》第六十九条规定，土地使用者、所有者凡不按规定如期申请初始土地登记的，按照非法占地的处理办法论处;对凡不按规定如期申请变更土地登记的，除按违法占地处理外，视情节轻重报经县级以上人民政府批准，注销土地登记，注销土地证书。中共中央、国务院“关于进一步加强土地管理，切实保护耕地的通知”规定，土地使用权转让要办理变更土地登记。不按规定办理变更土地登记的，按土地使用权非法转让处理。

　　综合以上现行规定可以看出，我国的土地登记采用的是形式主义的立法思想，可以归类于登记的生效要件主义、登记要件主义，进言之，我国土地登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地登记是土地权利变动的生效要件。