2020年法律职业资格考试《刑法》章节题：正当行文_第4页

　　[参考答案]

　　一、单项选择题

　　1. B　2.D　3.C　4.A　5.B　6.A　7.D　8.C　9.B　10.B

　　[说明]

　　第1题.本题误选的答案有可能是A、D，即不法侵害已经开始和不法侵害已经着手实施。因为不加仔细甄别，它们二者与不法侵害正在进行容易混淆。

　　第4题.本题误选的答案有可能是B，即可以减轻或者免除处罚。因为可以与应当如不加仔细甄别，有时容易混淆。

　　二、多项选择题

　　1.ABCD　2.ABCD　3.AB　4.ABCD　5.ABCD　6.BD　7.CD　8.ABC　9.ABCD　10.ABCD

　　[说明]

　　第6题.本题误选的答案有可能是A，即应当从轻处罚。因为从轻处罚与减轻处罚有时容易混淆。

　　第7题.本题误选的答案有可能是B，即单位负责人。因为单位负责人也是在职务上负有特定责任的人，因此有时容易混淆。

　　三、简答题

　　1.答：所谓特殊防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据此条规定，实施特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，而且这些犯罪还必须严重危及到人身安全，否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

　　2.答：防卫过当，指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。其次，在主观上对其过当结果具有罪过。至于罪过的形式，有的认为可以是故意(包括直接故意与间接故意)，也可以是过失;有的认为只能是间接故意和过失;还有的认为只能是过失。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的与犯罪的目的，在一个人头脑中不可能同时并存。但主观上存在间接故意或过失，则是可能的。

　　3.答：紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，在迫不得已的情况下，所采用的损害另一较小的合法权益而保全较大合法权益的行为。紧急避险的成立必须具备下列条件：(1)紧急避险的主观条件，即紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害。(2)紧急避险的起因条件，即紧急避险必须有需要避免的危险存在。危险的主要来源有四种：一是人的危害行为;二是自然灾害;三是动物的袭击;四是人的生理疾患。(3)紧急避险的时间条件必须是危险正在发生。所谓危险正在发生，是指已经发生的危险将立即造成损害或正在造成损害而尚未结束。(4)紧急避险的对象条件，只能是第三者的合法权益，即通过损害无辜者的合法权益保全公共利益、本人或者他人的合法权益。(5)紧急避险的可行性条件，即紧急避险只能是出于迫不得已。(6)紧急避险的限度条件，是指紧急避险对合法权益所造成的损害不能超过必要限度。所谓必要限度，是指紧急避险行为所引起的损害必须小于所避免的损害。紧急避险还有例外的限制，即为了避免本人遭受的危险，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。

　　四、论述题

　　1.答：正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。正当防卫的成立必须具备下列条件：(1)正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这里的不法侵害既包括犯罪，也包括严重违法行为。不法侵害发生，指客观上确实存在不法侵害，而不是主观想象或推测出来的侵害。不法侵害是成立正当防卫的前提条件，对合法行为不能实行正当防卫。(2)正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。(3)正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。(4)正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。(5)正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

　　2.答：二者的相同点有：(1)目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。(2)前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。(3)责任相同。二者超过必要限度造成不应有的危害的，都应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

　　二者的不同点有：(1)危害的来源不同。在先正当防卫的场合，危害的来源只能是人的不法侵害行为;而在紧急避险的场合，危害的来源既可能是人的不法侵害，也可能是来自于自然灾害，还可能是动物的袭击。(2)行为对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者，因而是正义与邪恶的较量;而紧急避险行为的对象则必须是第三者，是合法行为对他人合法权益的损害。(3)行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，换言之，在正当防卫的场合，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫;而紧急避险行为的实施则出于迫不得已。换言之，在紧急避险的场合，除了避险以外别无其他选择。(4)行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于不法侵害行为所可能造成的损害，也可以大于不法侵害行为所可能造成的损害;而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害。(5)主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人，这些人不能以紧急避险为借口，逃避应尽的职责和义务。

　　五、案例分析题

　　1.答：本案中徐某为了保护自己的人身权利不再继续受到侵害，持刀反击，造成刘朋文死亡的行为是正当防卫。其理由是：(1)徐某当时已经遭到了刘朋文、王沁华等人的不法侵害，即客观上已经存在不法侵害，并且不法侵害正在进行当中。(2)死者刘朋文与王沁华等人一道对徐某进行追打，刘朋文还抓住徐某用砖头猛击徐某头部等处，可见，刘朋文不仅是不法侵害者，而且是主要的不法侵害者，徐某对其实施防卫行为是合法的。(3)徐某的防卫行为并未明显超过必要限度，其防卫行为没有过当。因为当时徐某身上已多次受伤，而且刘朋文手持砖头将徐的头部顶骨打破裂，其生命已经处于十分危险的境地，如不马上反击，将可能被刘朋文一伙打死，在这种情况下，徐某为了保护自己的生命才持刀乱捅，造成刘朋文死亡。根据刑法规定，对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。在此案中应当注意的是，徐某虽然事先携带有尖刀，但其带刀的目的并不是为了违法犯罪，而是多次被王沁华等到人殴打而采取的一种防范措施。因此，不能因此否认徐某的防卫目的。综上所述，徐某的行为是正当防卫，不负刑事责任。

　　2.在本案中，叶某的行为符合紧急避险的条件，属于紧急避险行为，不负刑事责任。其理由是：叶某驾车在山路上行至下坡时，突然车闸失灵，这是意外的原因导致了车毁人亡的危险发生;为了使国家财产和本人的人身免遭这种正在发生的危险所带来的损害，其采取用车头里侧与山壁擦行的措施，车速减慢了，但车仍在下行，危险并未消除，又无其他方法可施，叶某不得已才与上行货车相撞，使车停住。叶某开始认识到两部车车速均较慢，如果相撞也不会发生太大损失，而实际上仅造成了59000余元的损失，但保存了一车货物及车辆本身和人身的安全，损害的利益远远小于所保存的利益。叶某毁坏汽车虽然是故意的，但其目的是为了保存比汽车的利益更大的合法权益，与情节严重构成犯罪的故意毁坏财物行为是根本不相同的，叶某的行为是紧急避险行为，不应负刑事责任。

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