2017年国家司法考试一卷临考提分试题一_第2页

　　11、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的?

　　A.董事会成员中应当有公司职工代表

　　B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责

　　C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任

　　D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红

　　【参考答案】ACD

　　【考点】国有企业合资设立的有限责任公司

　　【参考解析】《公司法》第四十五条　两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项A说法正确。

　　第四十六条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满， 可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。B选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故B项说法错误。

　　董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此C项说法正确。

　　第三十五条　股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故D说法正确。

　　12、甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据?

　　A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

　　B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

　　C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

　　D.有权要求法院追加乙公司为共同被告

　　【参考答案】ABC

　　【考点】债权人代位权

　　【参考解析】《合同法司法解释一》第18条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。所以，次债务人有权主张次债务人对债务人的抗辩和债务人，同时有权主张债务人对债权人的抗辩，A、B均有法律依据，应选。

　　甲公司提起代位权诉讼，需要具备一系列条件，对于这些条件，作为被告的次债务人当然有权提出抗辩，C正确应选。

　　《合同法司法解释一》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”。丙公司作为次债务人不能主张追加乙公司为共同被告，但债务人可以被追加为第三人，D不选。

　　13、甲聘请乙负责照看小孩，丙聘请丁做家务。甲和丙为邻居，乙和丁为好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙联系不上甲的亲属，急将甲送往医院，并将甲的小孩委托给丁临时照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受伤。下列哪一说法是正确的?

　　A.乙将甲送往医院的行为属于无因管理

　　B.丁照看小孩的行为属于无因管理，不构成侵权行为

　　C.丙应当承担甲小孩的医疗费

　　D.乙和丁对甲小孩的医疗费承担连带责任

　　【参考答案】A

　　【考点】无因管理、委托合同

　　【参考解析】《民法通则》第93条规定，“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”甲聘请乙负责照看小孩，乙对甲急病昏迷并无法定和约定义务，但乙为了避免甲的利益受损，而将甲送往医院，属于无因管理。A正确。

　　《合同法》第400条规定，“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”甲聘请乙负责照看小孩，属于委托合同，在紧急情况下乙将之转委托丁，构成转委托，因存在约定义务而不构成无因管理，B错误。

　　《侵权责任法》第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丙聘请丁做家务，丁致使甲的小孩受伤并非因约定劳务造成，丙无须负责，C错误。

　　《合同法》第406条第1款规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”丁作为转委托的受托人，因重大过失造成甲之小孩受伤，理应承担责任，乙作为受托人并无过错，不须承担责任，D错误。

　　14、华新基金管理公司是信泰证券投资基金(信泰基金)的基金管理人。华新公司的下列哪些行为是不符合法律规定的?

　　A.从事证券投资时，将信泰基金的财产独立于自己固有的财产

　　B.以信泰基金的财产为公司大股东鑫鑫公司提供担保

　　C.就其管理的信泰基金与其他基金的财产，规定不同的基金收益条款

　　D.向信泰基金份额持有人承诺年收益率不低于12%

　　【参考答案】BCD

　　【考点】基金管理人行为的禁止

　　【参考解析】根据《证券投资基金法》

　　第20条 基金管理人不得有下列行为：(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资(A项不违反规定)。(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;C项违反该规定。(三)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益;B项违反该规定。(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;D项违反该规定。 因此，本题B、C、D所述行为均不符合法律规定，A符合法律规定。应选BCD。

　　15、工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的?

　　A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司

　　B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，其专利申请权属于王某

　　C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，其专利申请权属于王某

　　D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，其专利申请权均属于乙公司

　　【参考答案】BCD

　　【考点】专利权、职务作品

　　【参考解析】《专利权法》第6条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”《专利法实施细则》规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”

　　由于王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标，其在业余时间研发的新鼠标属于在本职工作中作出的发明创造，A正确不选。

　　如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标，同样属于执行本单位的任务，其专利申请权属于甲公司，B错误应选。

　　王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型手机，属于主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，为职务发明创造，专利申请权属于甲公司，C错误应选。

　　如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标，属于“退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造”，其专利申请权均属于甲公司，D错误应选。

　　16、关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的?

　　A.通知票据付款人挂失止付

　　B.申请法院公示催告

　　C.向法院提起诉讼

　　D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼

　　【参考答案】D

　　【考点】票据丧失的法律救济

　　【参考解析】《票据法》第15条 “票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。　收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。　失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。” 因此，

　　17、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的?

　　A.有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利

　　B.有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之

　　C.无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意

　　D.有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份额2/3以上的共有人的同意即可

　　【参考答案】B

　　【考点】按份共有人管理权与利用权的行使

　　【参考解析】《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。此处的“管理”是指实际的利用，对于共有物利用方法的选择并不包括在内。所以，A不应选。在决定共有物的利用方法时，若共有人之间既无约定也未能达成一致意见，如何处理?出租行为不属于处分行为，而属于收益行为，C错误。所谓改良行为，指不变更共有物的性质，而增加其效用或价值的行为，如开垦荒地为果园，重大修缮行为亦包括在内，如修复毁损之旧画。但出租行为难谓改良，D不应选。理论界认为，对于包括出租在内的利用方法选择，类推适用物权法第97条(处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外)。在解释上，适用当然解释，处分行为时三分之二即可，出租较处分为轻，当然可以为之。B正确。

　　18、甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的?

　　A.甲将债权转让给丙的行为无效

　　B.丙将债权转让给丁的行为无效

　　C.乙将债务转让给戊的行为无效

　　D.如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权

　　【参考答案】D

　　【考点】债权让与、债务承担

　　【参考解析】《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但是，该债权让与在让与人与受让人之间产生内部效力，虽然不能对抗债务人，A、B错误。

　　《合同法》第84条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”乙将债务转让给戊，得到了甲的同意，该债务承担有效，C错误。

　　由于乙已经不再是债务人，乙清偿10万元债务，丙构成不当得利，乙享有对戊的求偿权，D正确。

　　19、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的?

　　A.遗赠抚养协议有效

　　B.协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产

　　C.协议无效，应按法定继承处理

　　D.协议有效，应按遗嘱继承处理

　　【参考答案】A

　　【考点】遗赠抚养协议

　　【参考解析】《继承法》第31条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。

　　20、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?

　　A.请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

　　B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

　　C.可以代位行使对丙的返还请求权

　　D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

　　【参考答案】AB

　　【考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权

　　【参考解析】《物权法》第193条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少，A正确。

　　一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权，D不选。

　　但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，B正确。

　　我国合同法规定的债权人的代位权的标的限于到期债权(第73条)，并不包括物权，似乎乙银行不能代位行使对丙的返还请求权，C不选。