2018年司法四卷考试案例分析题及答案九_第2页

　　【参考答案及解析】

　　一、(本题23分)

　　1.租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。

　　2.张某可以提出优先购买权的主张。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。

　　3.张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。

　　4.对张某的的租赁权有影响。《担保法的解释》第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。

　　5.对张某的租赁权没有影响。《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，《担保法的解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。

　　二、(本题20分)

　　1.①K公司的董事长选任决定不符合《公司法》的要求。根据《公司法》第147条第(二)项规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。本案中，董某因刑罚执行完毕未满五年，所以不得担任公司的董事。鲁某、张某都符合《公司法》规定的董事的任职资格，没有不得担任公司董事长的情形。根据《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”②根据《公司法》第149条第(五)项的规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。H公司利用控股股东的地位与K公司进行关联交易，损害了K公司和其他股东的利益，违反了公司不得利用关联关系损害公司的利益的规定。③董某利用职权收受贿赂，受H公司董事长徐某的指使，向其持续输送水泥，损害了本公司和其他股东的利益，违反了《公司法》中的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。④甲公司直接向人民法院提起对董事的诉讼不符合《公司法》的规定，甲公司应当首先书面请求K公司监事会向人民法院提起诉讼，当监事会拒绝或者30日内未起诉时，才可以为公司利益以自己名义向人民法院提起诉讼。

　　2.①甲公司提起的诉讼：H公司利用对K公司的控股地位从事关联交易损害了K公司的利益，属于《公司法》第152条规定的股东提起派生诉讼的情形，人民法院应当判决对其K公司造成的损害承担赔偿责任。董某违反了作为董事长的忠诚义务，其非法所得应收归K公司所有，并对其造成的损失承担赔偿责任。②乙公司提起的诉讼：H公司滥用股东权利给乙公司造成了损害，属于《公司法》第20条规定的应当赔偿的情形;董某收受馈赠协助H公司损害K公司的利益，属于《公司法》第153条规定的情形，H公司和董某都应当对其各自给乙公司造成的损失承担责任。③债权人提起的诉讼：H公司滥用K公司独立法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益，人民法院应当判决对其K公司的债务承担连带赔偿责任。甲公司和乙公司履行了股东义务，没有滥用行为，不对债务承担连带责任。

　　三、(本题22分)

　　1.谢军、赵强的行为构成抢劫罪。对谢军、赵强的行为是定盗窃罪还是定抢劫罪，关键在于如何看待其抢走钥匙的行为与盗窃财物的行为之间的关系。如果把这两种行为分开来看，抢走钥匙的行为是他们盗窃财物的预备行为，即抢走钥匙是为入室盗窃准备工具，创造条件。那么对两被告人的行为就应当定为盗窃罪，而把抢走钥匙的行为作为从重量刑的情节来考虑。但是这样看问题是不正确的。从本案的情况看，两被告人抢走钥匙的行为与入室盗窃的行为是连续进行的，不宜截然分开。他们从发现小周腰间带着钥匙之时起，即对小周进行跟踪、认门、用暴力抢走钥匙并随即用抢来的钥匙打开小周家房门拿走财物。他们的这一系列行为是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的钥匙是被害人控制财物的能力。两被告人在光天化日之下用暴力抢走被害人的钥匙，随即入室取走财物，其行为已经不是一般的秘密窃取而带有公开性与暴力性，符合抢劫罪的特征。因此，应认定两被告人的行为构成抢劫罪。

　　2.谢军、赵强抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为应以诈骗罪定罪处罚。无论是诈骗罪还是抢夺罪，作为侵犯财产的犯罪，其目的均为非法获取、占有公私财物。但从犯罪构成的客观方面来看，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取财物;而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。两罪的区别是明显的，一般情况下不容易发生混淆。但在本案中，谢军非法占有他人财物的手段具有复合性：一方面谢军与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将肖红的摩托车非法占有;另一方面谢军与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相，在占有肖红的摩托车后又虚构事实，在犯罪过程中采用了欺骗手段。正是这种犯罪手段的复合性，导致了对本案定性问题的不同认识。赵强与谢军占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出，不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征，但是被害人肖红没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于谢军虚构事实，并且仍与肖红在一起，没有逃跑，肖红完全有理由相信谢军所言的真实性。肖红实际上默认了赵强对摩托车的占有。也就是说，被害人肖红丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿”交出，是诈骗的另一种表现形式。赵强与谢军在主观上具有诈骗财物的故意，在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，而不应仅根据赵强与谢军实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。

　　3.谢军、赵强均应以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚;其中，赵强具有自首表现，可以从轻或减轻处罚。

　　四、(本题20分)

　　1.此案由南京市玄武区公安机关立案侦查是错误的。该案属于危害国家安全的犯罪，应由国家安全机关立案侦查。

　　2.玄武区人民检察院向玄武区人民法院提起公诉是错误的。该案属于危害国家安全的犯罪，至少应由上一级人民检察院向市中级人民法院提起公诉。

　　3.区人民法院审理本案是错误的，该案属于危害国家安全的案件，至少应由中级人民法院管辖。人民法院应当将此案退回人民检察院。

　　4.二审法院审理后改判李某死刑是错误的。在仅有被告人提出上诉的情况下，二审法院加重被告人的刑罚违反了上诉不加刑原则。

　　5.省高级人民法院对李某的死刑判决予以核准是错误的，该案应由最高人民法院予以核准。从2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，一律报请最高人民法院核准。