2018国家司法考试三卷模拟试题及答案八_第2页

　　11. 甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉?

　　A.确认之诉

　　B.形成之诉

　　C.给付之诉

　　D.变更之诉

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 诉的种类 确认之诉是指当事人向法院提出的要求确认某种法律关系存在或不存在的诉。形成之诉也就是变更之诉，是当事人向法院提出的改变或消灭现存的某种法律关系的请求。给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼，此种义务包括为或不为某种特定的行为。根据给付的内容可以将给付之诉分为物的给付之诉与行为给付之诉。本题中，甲请求法院禁止乙的行为，就是一种给付之诉，故本题答案为C。

　　12. 在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项是正确的?

　　A.和解协议无效，应恢复执行原判决

　　B.和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决

　　C.和解协议已履行完毕，应执行回转

　　D.和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 执行和解协议 依据《执行规定》第87条规定;“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”本题中，甲和乙自愿达成和解协议有效并已履行完毕，法院应作执行结案处理。故本题答案为D。

　　13. 甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位?

　　A.报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

　　B.报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

　　C.报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

　　D.报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 第二审程序当事人地位 依据《民诉意见》第177条的规定;“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。”本案中，报社提起上诉应是上诉人，其诉讼请求针对的是一审判决：甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。现在报社的上诉请求为改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。因此诉讼请求都有针对甲、乙、丙的内容，甲、乙、丙为被上诉人，故本题答案为B。

　　14. 甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理?

　　A.法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡

　　B.法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人

　　C.法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之诉作出判决

　　D.法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 特别程序、案件受理 甲提起离婚之诉，并没有提起申请宣告乙死亡或失踪，法院不能启动特别程序，故ABC项错误。依据《民诉意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”故D项正确。应选。

　　15. 甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的?

　　A.甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证

　　B.甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任

　　C.乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任

　　D.乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 特殊侵权举证责任 依据《证据规定》第4条第1款规定;“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：…… (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。……”故本题中，甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任，答案为B项。

　　16. 甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申清法院作出了除权判决。后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院中报权利。乙可以采取哪种法律对策?

　　A.申请法院撤销该除权判决

　　B.在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉

　　C.依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审

　　D.在2年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉

　　【参考答案】 B

　　【参考解析】 公示催告 《民诉意见》第239条规定：“依照民事诉讼法第一百九十八条的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”第198条规定：“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”B项正确。公示催告程序不适用申请再审。故本题答案为B。

　　17. 甲向乙借款20万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的影响，下列哪一选项是正确的?

　　A.不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力

　　B.不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任

　　C.调解书不发生效力，法院应当及时作出判决

　　D.不影响调解书生效;调解书确.定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 调解协议 依据《民事调解规定》第11条规定，担保人不签收调解书，不影响调解书生效。担保人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。甲与乙自愿达成调解，调解协议有效，对双方有约束力，故丙拒绝签收调解书，不影响调解书生效，丙作为调解协议的担保人，只要所提供的担保符合担保法的规定，就应依法履行担保责任。故D项正确，应选。

　　18. A市水天公司与B市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交A市的C仲裁委员会仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向 C仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向A市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C仲裁委员会应当如何处理本案?

　　A.应当裁定中止仲裁程序

　　B.应当裁定终结仲裁程序

　　C.应当裁定驳回仲裁申请

　　D.应当继续审理

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 仲裁与诉讼 依据《仲裁法解释》第13条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”依据《仲裁法》第42条规定：“申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”可知，本题中，水天公司不出庭，仲裁庭有权继续仲裁，作出缺席裁决。故本题正确答案为D。

　　19. 张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理中，双方达成和解协议并申请依和解协议作出裁决。裁决作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而刘某则向法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。法院应当如何处理?

　　A.裁定中止执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　B.终结执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　C.继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形

　　D.先审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形，然后决定后续执行程序是否进行

　　【参考答案】 C

　　【参考解析】 仲裁裁决的执行 依据《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”第 64条规定：“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。”依据《仲裁法解释》第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的;人民法院不予支持。”本题中刘某没有申请撤销仲裁裁决，故法院应该继续执行。本题正确答案为C。

　　20. 某仲裁委员会在开庭审理兰屯公司与九龙公司合同纠纷一案时，九龙公司对仲裁庭中的一名仲裁员提出了回避申请，经审查后该仲裁员被要求予以回避，仲裁委员会依法重新确定了仲裁员。关于仲裁程序如何进行，下列哪一选项是正确的?

　　A.已进行的仲裁程序应当重新进行

　　B.已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行

　　C.当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行

　　D.已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定

　　【参考答案】 D

　　【参考解析】 仲裁回避 依据《仲裁法》第37条第2款规定：“因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”可知D为正确答案。