2018年司法考试(三卷)民法模拟题及答案八_第2页

　　(四)

　　房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答10-12题。

　　10.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的?

　　A.甲、乙之间买卖合同有效

　　B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D.丙应负担房屋被焚毁的风险

　　答案及解析：A 甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示且没有其他合同生效的阻碍事由，所以合同是成立且生效的，所以A项是正确的。甲与丙之间的买卖合同是双方真实的意思表示，丙为善意第三人，甲和丙之间签订的合同也是成立且生效的，所以B项是错误的。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法对于违约适用的是严格责任，除不可抗力可以免除违约责任之外，只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应当承担违约责任。因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，所以C项是错误的。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于丙没有占有房屋。丙不负担房屋被焚毁的风险，所以D项是错误的。

　　11.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的?

　　A.合同因欺诈而可撤销

　　B.合同因自始履行不能而无效

　　C.合同因无权处分而效力待定

　　D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

　　答案及解析：ACD .我过《合同法》规定因欺诈签订的合同为可撤销的合同，甲对合同被撤销有过错，应当承担缔约过失责任。所以A、D两项是正确的。甲与丙间的买卖合同合法有效，且办理了产权变更登记，所以丙已取得房屋的所有权，甲之后与丁订立买卖合同时不具有处分权，故其与丁之间的合同因无权处分而成为效力待定合同，所以C项是正确的。同时，甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实，构成欺诈，所以该合同可撤销，丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任。

　　12.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的?

　　A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

　　B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

　　C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

　　D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

　　答案及解析：AC .尽管甲与乙之间的买卖合同合法有效且乙已经取得房屋的占有，但是依照我国法律规定，不动产的所有权须登记才能转让，所以乙不能取得房屋的所有权，丙是房屋的所有权人，所以若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋，所以A项是正确的，B项是错误的。乙是根据合同占有房屋，并不知甲将房屋卖给他人并进行过户登记的情况，所以C项是正确的。乙对占有的房屋负有注意义务，由于房屋是意外焚毁，乙没有过错，故不应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失，所以D项是错误的。

　　(五)

　　马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明，1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁，拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下13-16题。

　　13.下列各项中何者属于遗产?

　　A.提前搬家奖励款

　　B.搬迁补助费

　　C.货币安置奖励费

　　D.使用权补偿款

　　答案：CD

　　考点：遗产的范围

　　详解：《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”据此，本题中，马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有的夫妻共有房屋5间属于遗产范围，该5间房屋因拆迁而获得的作价补偿款、货币安置奖励费和使用权补偿款属于遗产范围;而提前搬家奖励款和搬迁补助费是对房屋居住人的奖励和补助，因此不属于遗产范围。可见，C项和D项为正确选项。

　　评论：遗产是被继承人生前所有的财产，继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产，本题考察遗产的性质。

　　14.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?

　　A.伤残补助金和集资收益均为个人财产

　　B.伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产

　　C.伤残补助金为夫妻共同财产，集资收益为个人财产

　　D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产

　　答案：B

　　考点：夫妻共同财产、个人财产

　　详解：婚姻法第18条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，属于个人财产。夫妻关系存续期间的集资收益应当属于夫妻共同财产。本题中，马俊的伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产。

　　评论：夫妻共同财产和个人财产的界定，是婚姻法的基本考点。

　　15.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

　　A.应当得到补偿，分配数额应当小于法定继承人

　　B.应当得到补偿，分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

　　C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求，即丧失遗产分配权

　　D.如常生要求参与分割遗产，应在继承开始后1年内提出请求

　　答案：BC

　　考点：继承人

　　详解：《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”《继承法》意见第31条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。注意，B的表述是“可以”，故正确，而A的表述是“应当”，故错误。该意见第32条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理：不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。故C正确。D错误。

　　评论：关于尽到赡养义务应当分得遗产的人，以前很少考到，容易被忽略，是一个冷门考点。关于“应当”、“可以”的语言陷阱，则是词考一以贯之的花样。

　　16.下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确?

　　A.胡芳对张桦尽了主要瞻养义务，应列为第一顺序继承人

　　B.马飞对张桦的遗产享有代位继承权

　　C.胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权

　　D.马飞对马俊的遗产享有转继承权

　　答案：ABD

　　考点：第一顺序继承人、代位继承、转继承

　　详解：根据继承法第12条，尽到赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。据此，A项正确。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代为继承人一般只能继承他的父亲户着母亲有权继承的遗产份额。”据此，马明(于1995年病故)系张桦(于1999年去世)之子先于张桦死亡，因此，马飞作为被继承人张桦的孙子，对张桦的遗产享有代位继承权。可见，C项说法错误。《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”马明作为马俊的法定继承人，在马俊的遗产分割前死亡，因其未放弃继承，其继承马俊遗产的权利应当转移给他的合法继承人马飞。可见，D项说法正确。

　　评论：本题迷惑之处在于两个被继承人死亡时间不同，而继承人在期间身亡，则为代位继承和转继承同时适用奠定了条件。这需要考生细心注意。

　　(六)

　　甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下17-20题。

　　17.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?

　　A.丙、丁的保证都为连带责任保证

　　B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任

　　C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效

　　D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任

　　答案：AD.

　　考点：连带保证的保证责任承担

　　详解：未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故A正确。《担保法》司法解释第19条：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。据此，B项表述错误。第20条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。据此，D项表述正确;C项表述错误。

　　18.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?

　　A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

　　B.若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权

　　C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任

　　D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任

　　答案：ACD

　　考点：人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响

　　详解：《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此，A项表述正确。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以想债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”据此，B项表述错误;C项表述正确。该条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认五无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”据此，D项表述正确。

　　19.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确?

　　A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还

　　B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿

　　C.甲不能对戊的房屋行使抵押权

　　D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算

　　答案：AB(《物权法》颁布以后正确答案应为ABC)

　　考点：时效届满的效果

　　详解：根据《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”可见甲对乙的而债权已经超过了诉讼时效，就成为了自然之债，乙可以选择清偿或者不清偿，但一旦清偿，就不可请求甲返还。所以，A选项是正确的。根据《担保法解释》第35条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的摘取承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。“《担保法》第31条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“但是由于超过诉讼时效的债务是自然之债，债务人有权拒绝赔偿，因此如果担保人丙对甲进行清偿，则事后物权要求甲返还。据此，B的说法正确。《担保法解释》第12条第2款规定：”担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。“根据该条规定，甲可以对戊的房屋行使抵押权，可见题中C项说法错误。但是新出台的《物权法》第202条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;为行使的，人民法院不予保护。“可见《物权法》该条规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定，认为甲对乙的主债权已经超过了诉讼时效，所以甲也不能行使其对戊的房屋的抵押权。按照《物权法》的说法，原题目中C选项也是正确的。《民法通则》第140条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。“可见，诉讼时效中断是在诉讼时效期间内，因提起诉讼、当事人一方要求同意履行义务而发生的法律事实。本题中，甲对乙的债券已经超过诉讼时效一年，乙在催款通知上签字，并不导致诉讼时效中断，故D项说法错误。

　　20.若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确?

　　A.该协议在通知甲后发生效力

　　B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证贡任

　　C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

　　D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

　　答案：BD

　　考点：债务承担对担保责任的影响

　　详解：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，A项说法错误。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人 仍应当岁为转让部分的债务，不再承担保证责任。”据此，B项说法正确。该解释第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人之间可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”据此，本题中，抵押人戊对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任，故C项说法错误;若甲、戊都同意该协议，戊对经其同意转让的债务，仍承担担保责任，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响，故D项说法正确。

　　评论：债务承担对担保责任的影响，也是司考的一个常见考点，本题特色在于将保证责任与抵押权一并考察。

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