2018年司法考试(三卷)民法模拟题及答案四_第3页

　　21.A市甲厂是某种饮料的商标注册人，在与B市乙厂签订的该商标使用许可合同中，特别约定乙厂使用甲厂商标的饮料全部使用甲厂的包装瓶，该包装瓶仅标注甲厂的名称和产地。该合同未报商标局备案即付诸履行。下列哪些说法是正确的?

　　A.该商标使用许可合同无效

　　B.该特别约定无效

　　C.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了甲厂的企业名称权

　　D.乙厂使用甲厂的包装瓶侵犯了消费者的知情权

　　答案：BD

　　考点：商标许可使用

　　详解：《商标法》第四十条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。之所以不选A选项是因为商标许可使用虽要求备案，但不备案并不会导致合同无效;只是在商标转让合同中不经商标局核准才会引起转让合同无效。选B项是因为该特别约定违反了《产品质量法》第27条规定的禁止性条款。不选C项是因为乙厂使用甲厂的包装瓶是经过甲厂许可的。

　　《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、 性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务， 或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”由此选D.

　　22.甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的?

　　A.甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系

　　B.甲公司和乙之间是承揽合同法律关系

　　C.甲公司应承担适当赔偿责任

　　D.甲公司不应承担赔偿责任

　　答案：BD

　　考点：承揽合同雇佣合同的区分及其责任承担。

　　详解：《合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有一定人身性质：承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险责任负责。本题中，乙是承揽甲公司的空调安装工作，双方之间不具有雇佣关系，故A项说法错误;B项说法正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;根据第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。据此，C项错误;D项说法正确。

　　评论：本题在法条之外还用到承揽合同的一般原理，因此较难。

　　23.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的?

　　A.甲有追认权

　　B.丙有催告权

　　C.丙有撤销权

　　D.构成表见代理

　　答案：ABC

　　考点：无权代理、表见代理

　　详解：《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月以内予以追认。被代理人为做出任何表示的，视为拒绝追认。和他能够被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”本题中，因乙的行为超越代理权构成物权代理，因此作为被代理人的甲对乙的物权代理行为享有上述内容的追认权、催告权和撤销权，故ABC项说法错正确。表见代理是指：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，并未问乙的代理权限，便与之订立合同，可见，作为相对人的丙并不认为乙的行为是代理行为。因此乙丙之间不适用表见代理。故D项错误。

　　评论：熟悉两者的构成要件，则本题无难度。无权代理的撤销权需要相对人善意;而表见代理需要相对人善意无过失。这些细微的条件题中已给明并暗示。

　　24.2003年甲向乙借款3000元，借据中有“借期一年，明年十月十五前还款”字样，落款时间为“癸未年九月二十日”。后来二人就还款期限问题发生争执，法院查明“癸未年九月二十日”即公元二00三年十月十五日，故认定还款期限为二00四年十月十五日。法院运用了哪几种合同解释规则?

　　A.文义解释

　　B.整体解释

　　C.目的解释

　　D.习惯解释

　　答案：AB

　　考点：合同的解释

　　详解：《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则。确定该条款的真是意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”该条所规定的合同解释规则包括：(1)文义解释。指在解释合同条款的含义时，首先要以合同条款中使用 的文字的通常含义进行解释。合同文本是由文字构成的，通过对合同条款所使用的该文字的通常含义进行解释，可以正确把握合同的内容。据此，A项当选。(2)整体解释，即按照合同的应该条款进行解释。他要求把合同的所有条款作为一个整体，从有争议的条款与其他条款的关系以及该条款在合同中的位置等，来解释该合同条款的真实含义。整体解释 要求在解释合同条款事时，不拘泥于词句通常的含义，不局限于合同的正式文本，而要把所有和合同有关的所有材料作为参照，确定争议词句的含义。据此，B项当选。(3)交易习惯，指人们在长期的实践中形成的，在某个地区、某个行业内普遍和重复和反复使用，并且为大多数从事交易的人所广泛认同和遵循的做法。在采用习惯解释合同条款时，应当在双方当事人都知道该交易习惯，才可以参照。据此，C项应当排除。(4)目的解释，指在解释合同有争议的条款时，要按照双方当事人在订立合同的目的进行解释，通过目的解释可以把握合同双方的真实意图。据此，D项应排除。

　　评论：合同解释的几种规则以案例的形式出题较少见，应当注意。

　　25.甲于2月3日向乙借用一台彩电，乙于2月6日向甲借用了一部手机。到期后，甲未向乙归还彩电，乙因此也拒绝向甲归还手机。关于乙的行为，下列哪些说法是错误的?

　　A.是行使同时履行抗辩权

　　B.是行使不安抗辩权

　　C.是行使留置权

　　D.是行使抵销权

　　答案：ABCD

　　考点：合同履行抗辩权、留置权、抵销权

　　详解：根据我国合同法和担保法，同时履行抗辩权、不安抗辩权、留置权存在于双务合同中，本案属于两个合同关系，故不符合本案的条件。抵销权必须同种债务，而本案中债务的标的物不同。

　　26.甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的?

　　A.属于无名合同

　　B.属于实践合同

　　C.应适用合同法总则的规定

　　D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定

　　答案：ACD

　　考点：无名合同

　　详解：有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。我国《合同法》分则明文规定的十五类合同以及其他法律明文规定的合同，就是有名合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。对于有名合同，除了适用《合同法》总则外，还直接适用《合同法》分则的规定或其他有关该合同的立法规定。对于无名合同来说，则是适用《合同法》总则的规定并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。据此，ACD正确。实践合同是指除了当事人双方意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立生效的合同。本题中，因双方在达成协议时协议即告成立，无需实际交付标的物，故为诺成合同，故B项错误。

　　27.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间?

　　A.诉讼时效期间

　　B.除斥期间

　　C.可变期间

　　D.不可变期间

　　答案：BD

　　考点：诉讼时效、除斥期间

　　详解：《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人为约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干问题的解释》第31条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提取诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”第36条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务不中断。一般保证和连带保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”从上述除斥期间与诉讼时效期间的不同特点分析以及担保法及其上述解释可以看出，连带责任保证的法定保证期间属于除斥期间和不变期间。B项和D项正确。

　　28.下列关于法人机关的表述哪些是正确的?

　　A.法人机关无独立人格

　　B.财团法人没有自己的意思机关

　　C.法人的分支机构为法人机关的一种

　　D.监督机关不是法人的必设机关

　　答案：ABD

　　考点：法人机关。

　　详解：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是具有独立人格的民事主体。而法人机关则是根据法律或章程的规定对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的个人或集体，其不是具有独立人格的民事主体。A正确。法人的机关因法人的性质不同而有所不同，一般来说法人机关是由法人的权利机关、法人的执行机关和法人的监督机关三部分组成，而监督机关不是必设机关。D项正确。C项错误。根据法人成立的基础不同，法人可分为社团法人和财团法人。财团法人是指为一定目的的财产的集合体，其以捐助的一定财产为基础，以一定的捐助行为成立条件，其没有自己的意思机关。据此，B项正确。

　　29.下列各选项中，哪些属于民法上的孳息?

　　A.出租柜台所得租金

　　B.果树上己成熟的果实

　　C.动物腹中的胎儿

　　D.彩票中奖所得奖金

　　答案：AD

　　考点：孳息、物的组成部分

　　详解：本题考察孳息和物的组成部分的区别。民法上的物必须是独为一体，即能够单独满足人们的需要。如果不能单独用于交易，不为民法上的物。因此，AD属于法定孳息。BC如果与原物脱离才构成孳息，否则只是原物的组成部分，还不是独立的物，当然更不是孽息。

　　评论：孽息是独立的物，物的组成部分不是独立的物，而是原物的一部分。这个区别是解题的关键。

　　30.下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的?

　　A.形成权只能通过明示方式行使

　　B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

　　C.债权人撤销权属形成权

　　D.形成权不受诉讼时效期间的限制

　　答案：BD

　　考点：形成权

　　详解：形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。解除权、抵销权、追认权等都属于形成权。就形成全的追认权来讲既可以通过明示的方式行使，又可以通过默示方式行使。据此，A项表述错误。效力待定合同中相对人具有催告权，即相对人可以催告法定代理人、被代理人在1个月内予以追认;法定代理人、被代理人未作出表示的，视为拒绝追认。可见催告人一方的意思表示不能使限制行为能力人或者无权代理人的行为发生法律效力。据此，B项表述正确。根据《合同法》第74条规定：“因债务人放弃到期债务或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。可见，债权人行使撤销权并不因债权人一方的意思表示就足以使撤销权发生法律效力。据此，C项表述错误。根据《民法通则》及《民通意见》及其他民事法律的规定，追认权、解除权、撤销权等形成权的行使必须在法定期间内行使，不得逾期行使。可见，形成权不受诉讼时效期间的限制，而是受除斥期间的限制，据此，D项正确。

2017年国家司法考试试题及参考答案

试卷一　　试卷二　　试卷三　　试卷四

参考答案一　　参考答案二　　参考答案三　　参考答案四

关于应试人员在2017年国家司法考试试题参考答案异议专区内发表异议的说明

　　最新热点：

　　2017国家司法考试圆满收官，广东参考人数成“魁首”！　全国人数64.9万余人！

　　2017年司法考试答案填写位置错误对成绩有影响吗？

　　2017司法考试计算机化试点顺利实施！　历年分数线　多少分才能通过2017司考?

　　2017年国家司法考试真题及答案　历年国家司法考试真题及答案

　　2017年国家司法考试成绩查询时间及入口　国家司法考试官网：国家司法考试中心

　　推荐阅读：2018年国家司法考试题库正式上线啦！　2017年国家司法考试报考指南

　　2018司法考试网络高清课堂：备考阶段，常年招生，随报随学。统一服务热线：4000-525-585 联系速道 （凡涉及国家司法考试政策事项等问题可拨打电话咨询）

>>>>在线报名<<<<