2017年司法卷三《民法》巩固过关题一_第2页

　　11.甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的?( )

　　A.丙的保证期间为1年

　　B.丙无须承担保证责任

　　C.丙应承担连带保证责任

　　D.丙应对10万元本息承担保证责任

　　【答案】B

　　【考点】保证的成立

　　【解析】《担保法解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本题中，保证人丙虽然在第一份主合同中以保证人的身份签字了，但是该签字是在债权人乙签字之前进行的，后债权人乙并没有在此份合同书上签字或盖章，该份主合同及保证合同最终没有成立。后甲、乙经过协商改变了原来约定的主合同内容，同时将借款期限和保证期间作了延长，但没有再次让丙在主合同上以保证人的身份签字或盖章，因此，对于新约定的内容，丙不承担保证责任。

　　12.甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?( )

　　A.甲公司转让债权未获乙公司同意

　　B.丙公司转移债务未经乙公司同意

　　C.乙公司已经要求戊公司偿还债务

　　D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

　　【答案】B

　　【考点】债权转让与债务承担

　　【解析】选项A错误。《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，甲公司将其债权转让给丁公司通知乙公司即可，无须得到乙公司的同意。

　　选项B正确。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，债务人丙公司将自己对乙公司的全部债务转让给戊公司需要得到乙公司的同意，否则该转让无效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位权。

　　选项C、D错误。丙公司与戊公司之间的债务承担因未取得乙公司的同意而无效，所以，乙公司已经要求戊公司偿还债务及乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束等都不能作为戊公司的抗辩理由。

　　13.甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的?( )

　　A.《通知》送达后，并购协议解除

　　B.《通报》送达后，并购协议解除

　　C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议

　　D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金

　　【答案】B

　　【考点】合同的解除、违约责任

　　【解析】选项A、C错误，选项B正确。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本题中，甲、乙双方在并购协议中事先约定了解除协议的条件，当条件成就时，乙公司有权单方解除并购协议。乙公司行使解除权时不需要甲公司同意，只需通知甲公司即可，协议自通知到达对方时解除。另外，乙公司第一次发出的《通知》仅是建议双方终止协议，并没有直接表示要解除协议，而第二次发出的《通报》才真正的直接作出了解除协议的意思表示，因此，该《通报》到达甲公司时，并购协议解除。若甲公司对乙公司解除并购协议的权利有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除协议的效力。

　　选项D错误。违约金责任是指一方违约后，适用的以支付违约金为内容的民事责任。违约金具有约定性，而解除合同具有消灭合同效力的法律后果，那么解除合同与违约金责任二者能否并存呢?对此，我国合同法并未作出规定。但多数学者的观点认为，在一方违约导致合同解除的情况下，应允许另一方要求违约方支付违约金，因为违约金的主要作用就在于制裁违约行为以担保债务履行，合同的解除是因为一方违约而产生的，对于此种过错行为应当通过收取违约金的办法加以制裁。因此，合同解除后不应当影响违约金条款的效力，只要发生可以适用违约金条款的违约行为，就应当允许当事人追究违约方的违约金责任，这正是违约金条款的价值所在。

　　14.2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的?( )

　　A.甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯

　　B.丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯

　　C.丙公司有权行使不安抗辩权

　　D.乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务

　　【答案】C

　　【考点】不安抗辩权

　　【解析】选项A错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，其效力表现在原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，丙公司负有先付款的义务，在丙公司没有付款之前，乙公司有权行使先履行抗辩，拒绝甲公司要求交货的请求。

　　选项B错误。甲、乙、丙三方达成的协议是债务承担协议，而非债权转让协议或债权、债务的概括承受。因此，丙公司无权要求乙公司交付自动扶梯。

　　选项C正确。我国《合同法》第六十八条规定不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有丧失商业信誉的行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。本题中，丙公司负有先给付义务，但是根据题干给出信息看，丙公司有证据证明乙公司有丧失商业信誉的行为，即“乙公司销售他人的”连升“牌自动扶梯发生了重大安全事故，且质监局已介入调查”，因此，丙公司可以行使不安抗辩权。

　　选项D错误。甲、乙、丙三方达成的协议是免责的债务承担协议，即甲公司将自己对乙公司的付款义务完全转移给了丙公司，甲公司不再对所移转的债务承担责任，丙公司则成为新的债务人。因此，乙公司只能要求丙公司付款，无权再要求甲公司付款，更无权要求甲公司和丙公司承担连带债务。

　　15.甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.该技术成果的使用权仅属于甲公司

　　B.该技术成果的转让权仅属于乙公司

　　C.甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效

　　D.乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效

　　【答案】D

　　【考点】技术开发合同

　　【解析】《合同法》第三百四十一条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

　　选项A、B错误。甲公司委托乙公司开发一项技术秘密，但并未约定该技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，且依照《合同法》第六十一条的规定也无法确定。因此，甲公司与乙公司均享有该技术秘密的使用权和转让权。

　　选项C错误，选项D正确。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

　　16.某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.该诗人在甲网站署名方式不合法

　　B.“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

　　C.丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

　　D.丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为

　　【答案】C

　　【考点】著作权的保护

　　【解析】选项A错误。《著作权法》第十条第一款第(二)项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。其具体内容包括：(1)决定是否在作品上署名;(2)决定署名的方式，如署真名、笔名;(3)决定署名的顺序;(4)禁止未参加创作的人在作品上署名;(5)禁止他人假冒署名，即有权禁止他人盗用自己的姓名或笔名在他人作品上署名。本题中，诗人对自己的作品享有署名权，且有权决定署名的方式，即署名“漫动的音符”是合法的。

　　选项B错误。《著作权法》第十条第一款第(一)项规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利。“公之于众”是指著作权人自行或经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为条件。本题中，诗人将自己创作的“天堂向左”的诗作在甲网站上公之于众的行为就是在行使发表权，该作品在甲网站上公开就已经被正式发表了。

　　选项C正确。《著作权法》第二十三条第一款规定，为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。据此可知，丙教材编写单位可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬。

　　选项D错误。首先，选项D本身说法错误，这里不需要经过甲网站同意，因为甲网站对该诗作不享有著作权。关于是否要经过诗人的同意，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2000)》第三条规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。本题中，该诗人未声明不得转载，甲网站也未得到该诗人的委托声明不得转载。因此，丁网站可以在未经该诗人和甲网站同意的情况下转载，但需要在转载时向该诗人支付报酬、注明出处。但该司法解释在2006年已被修改，其中第三条已被废止，但该条被废止不代表未经许可的转载行为一律认定为侵权。并且，在实践中多参照《著作权法》第二十二条第(四)项的规定，即若无禁止转载、摘编的声明，可以不经过同意而直接转载，只需支付报酬，注明出处。

　　17.甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的?( )

　　A.因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利

　　B.因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利

　　C.乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利

　　D.乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利

　　【答案】D

　　【考点】专利申请权的转让

　　【解析】选项A错误。《专利法》第十条第三款规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。据此可知，甲公司与乙公司之间的专利申请权转让合同自签订之日起生效，但是专利申请权自登记之日起生效。

　　选项B错误。乙公司受让专利申请权后，无论是否已经依据该技术方案制造出产品，都可以就该技术向国家知识产权局申请专利。

　　选项C错误，选项D正确。乙公司获得专利申请权后，可以就该技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。但是最终乙公司无权就该技术方案同时获得发明专利和实用新型专利。《专利法》第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。据此可知，发明专利与实用新型专利都要求技术本身具有新颖性，而对发明专利的审查分为初步审查与实质审查，审查周期比较长。如果乙公司同时就该技术申请发明专利和实用新型专利的话，等发明专利进入实质审查时，实用新型专利可能已经被授予了，那么该技术就会成为现有技术，就不再具有新颖性了，也就不会再被授予发明专利了。

　　18.个体经营户王小小从事理发服务业，使用“一剪没”作为未注册商标长期使用，享有较高声誉。王小小通过签订书面合同许可其同一城区的表妹张薇薇使用“一剪没”商标从事理发业务。后张薇薇以自己的名义申请“一剪没”商标使用于理发业务并获得注册。下列哪一说法是正确的?()

　　A.该商标使用许可合同自双方签字之日起生效

　　B.该商标使用许可合同应当报商标局备案

　　C.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标

　　D.王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标局撤销该注册商标

　　【答案】C

　　【考点】商标权的撤销

　　【解析】选项A、B错误。《商标法》第四十条及《商标法实施条例》第四十三条有关商标许可权的规定是针对“注册商标”而言的，而本题中王小小的商标是未注册商标，因此，不适用上述有关注册商标许可权的相关规定。

　　选项C正确，选项D错误。《商标法》第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本题中，王小小已经将“一剪没”作为未注册商标使用，且在当地有较高声誉，张薇薇以自己的名义申请注册“一剪没”属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为。因此，王小小有权自“一剪没”注册之日起5年内请求商标评审委员会撤销该注册商标。

　　19.下列哪一情形不产生不当得利之债?( )

　　A.甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元

　　B.甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务

　　C.甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉

　　D.甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修

　　【答案】B

　　【考点】不当得利之债

　　【解析】《民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法确立不当得利制度、民事审判机关解决不当得利问题的法律依据。不当得利的基本类型主要有：给付不当得利与非给付不当得利。

　　选项A错误。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。甲、乙约定的利息为原本金的50%，显然超出了同期银行贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护，即对于超出部分乙不能根据法律规定取得也不能根据约定取得，此种情形产生不当得利之债，甲有权请求乙返还。

　　选项B正确。《民法通则》第一百三十八条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《民通意见》第一百七十一条规定，过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。据此可知，甲对已过诉讼时效的债务履行后，再以自己不知超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。因此，债权人乙取得清偿款是有法律依据的，不产生不当得利之债。

　　选项C错误。甲将乙的鸡吃掉没有合法依据，取得了不当利益，造成了乙的财产损失，产生不当得利之债。

　　选项D错误。非给付不当得利，是指基于给付以外的事由发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。甲雇用的装修工人误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修，属于基于第三人的行为产生的不当得利之债。

　　20.刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的?()

　　A.5万元属于不当得利

　　B.应向刘某家人给付3万元

　　C.应向刘某家人给付4万元

　　D.应向刘某家人给付3.5万元

　　【答案】D

　　【考点】无因管理

　　【解析】《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

　　选项A错误。本题中，刁某在没有法定和约定义务的情况下，为了避免刘某的利益受损，主动为刘某办理后事并对其西瓜园进行管理的行为构成无因管理，而非不当得利。

　　选项B、C错误，选项D正确。刁某的行为构成无因管理，有权要求受益人即刘某的家人偿付其因管理行为而支付的必要费用。该必要费用包括：刁某办理刘某后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用5000元，共1.5万元，不包括刁某要求的劳务费。因此，刁某应从获益的5万元中扣除1.5万的必要费用，向刘某家人给付3.5万元。