2017年司法考试(卷三)模拟试题及参考答案五_第3页

　　【参考答案】

　　1.C。本题考查的知识点是开庭审理的方式。根据《民事诉讼法》第120条的规定， "人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。"本案属于涉及商业秘密的案件(商业秘密是指不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息)，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

　　2.D。本题考查管辖问题。《民事诉讼法》第23条规定：下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：……(4)对被监禁的人提起的诉讼。原告住所地为丁市，因此选D项。

　　3.C。本题考查人民法院管辖权争议的解决途径。《民事诉讼法》第37条第2款规定： "人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决;协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。"可见，人民法院发生管辖权争议时，应当先由双方协商解决，协商不成才报请共同上级人民法院指定管辖。《民诉法意见》第36条第1款对"共同上级人民法院"作了解释："如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖区的高级人民法院及时指定管辖;如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。"

　　4.D。本题考查企业法人合并、分立后的诉讼当事人问题。《民法诉意见》第50条规定： "企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。"因此，本案应当由分立后的两个公司作为共同被告，答案为D。

　　5.D。《民诉法》第127条规定： "法庭辩论按照下列顺序进行：(一)原告及其诉讼代理人发言;(二)被告及其诉讼代理人答辩;(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;(四)互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。"

　　6.C。本题考查适用特别程序案件的审理方式。按照特别程序审理案件一般实行独任制，但是《民事诉讼法》第161条规定了例外情形。该条规定： "选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。"适用特别程序审理的案件中，采取合议庭审理有两种情形：一是选民资格案件;二是重大、疑难案件。选民资格案件无论案情如何，都必须采取合议庭审理的方式。而其他案件一般实行独任制，只有在影响重大、案情复杂情况下才采取合议庭审理的方式。

　　7.A。本题考委托中国律师代理诉讼的原则。涉外民事诉讼的外籍当事人，可以委托本国人担任诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人;而且当然可以委托中国律师担任诉讼代理人。故只有A错误。

　　8.A。《仲裁法》第20条第1款规定： "当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。"

　　9.B。本题考查对仲裁裁决有撤销权的人民法院。《仲裁法》第58条第1款规定： "当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。"对仲裁裁决的撤销权体现了法院对仲裁的监督，有撤销权的法院应当是仲裁委员会所在地的中级人民法院，因此B选项正确。

　　10.B。本题考仲裁协议。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。本题中，在一份设有仲裁条款的合同，虽然合同效力已经终止，但该仲裁协议仍然有效。

　　11.C。本题考查法人的划分。根据法人成立的基础，可以将法人划分为社团法人和财团法人，这是传统民法的基本分类。社团法人是以社员权为基础的人的集合。公司、合作社、各种协会等是典型的社团法人，与《民法通则》第50条规定的社会团体法人不同。财团法人是指为一定目的进行使用的各种财产，各种基金会组织、慈善组织等都是典型的财团法人。

　　12.D。本题考代位继承的相关知识，参见《继承法》第11条。

　　13.D。《合同法》第44条： "依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"第94条："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。"根据第二项的规定，选项A正确。第107条："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"因此，选项C正确。第108条："当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。"因此，选项B正确，而选项D错误。

　　14.A。本题考查委托合同。《合同法》第406条规定： "有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。"本条是关于受托人注意义务的规定。受托人依委托合同为有偿或无偿的不同，承担不同的责任。有偿的委托合同因为是一种交易行为，纯为获利，因此主观上只要有过错就要承担赔偿责任;而无偿的委托合同中，只有委托人单方面获得利益，在这种权利义务关系不平等的前提下，受托人应比在有偿委托下承担的注意义务轻，才有助于获得一种补充的平衡，因此他在轻过失的情况下，不承担责任。这一规定与无偿保管合同的规定是一致的。A项错误。第407条规定："受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。"受托人处理委托事务所获得的利益归属委托人所有，受托人因此受有损失的，也应由委托人承担方显公平。因为若无委托，则这样的损失就会直接针对委托人发生，而与受托人无关。B项正确。第410条规定："委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。"委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇时测不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托合同。双方当事人可随时行使解除权，而无须征得对方的同意。C正确。第400条规定："受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。"转委托发生后，受托人原则上从原有的委托关系中解脱出来，但因为次受托人是由受托人选任的，因此若次受托人明显欠缺处理委托事务能力的，受托人应对委托人因此受到的损失承担赔偿责任;此外，受托人对次受托人有发出指示的权利，若受托人的指示不当而使委托人受到损失的，受托人应予负责。因此D正确。

　　15.C。本题考查赠与合同。所有类型的合同都是双方法律行为，赠与合同属单务合同而非单方法律行为，因此A的陈述不正确。根据《合同法》第186条的规定： "赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。"因而BD项的陈述不正确;另外，根据第188条的规定："具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。"

　　16.B。本题考查承揽合同的分包问题。《合同法》第253条规定： "承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。"第254条规定："承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。"从这两条中可以看出，针对分包对象的不同，法律后果有所不同。对于主要工作，承揽人不能将承揽的主要工作交由第三人完成，这是原则，如无相反约定，承揽人必须亲自完成主要工作，因此D正确;对于辅助工作，承揽人可以将辅助工作交由第三人完成，而无须经得定作人同意，本题中,齿轮制造工作相对于整个的机床制造工作来说，是辅助工作，因此甲可以不经定作人同意而交由乙来完成，因此A正确。甲和乙之间的分包合同是承揽人和第三人之间的合同,根据合同相对性原则,分包人乙不是直接向定作人负责任，而是由承揽人甲向定作人承担责任,因此B错误C正确。

　　17.C。本题考查行纪合同有关的法律问题。所谓行纪合同，按照《合同法》第414条的规定，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。故A是正确的。《合同法》第418条规定： "行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。"据此规定B正确，C不正确。《合同法》第419条规定："行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。"食品是具有市场价格的商品，故D正确。故选C。

　　18.A。本题考查侵犯著作权行为的法律责任。侵犯著作权行为的情节轻重不同，侵权人所要承担的法律责任类型也不同。《著作权法》第46条规定了只需承担民事责任的11种侵犯著作权行为，该法第47条规定了不仅要承担民事责任，还应承担行政责任、刑事责任的8种侵犯著作权行为。第46条第10项规定 "未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的"，应当承担民事责任;因此A选项中的侵权行为，侵权人承担民事责任后，不必再由著作权行政管理部门予以行政处罚。BCD选项分别为《著作权法》第47条规定的第l、3、5种情形，除承担民事责任以外，还可以由著作权行政管理部门给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　19.B。本题考查《商标法》中有关期间的规定。选项D是《商标法》第41条第2款中规定的撤销权行使的期间， "已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。"选项A是第43条规定的对裁定不服的上诉期间，即商标评审委员会作出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。选项B是第49条规定的对商标局决定不服申请复审的期间，即"对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。选项C的依据是第53条的规定，即对侵犯注册商标专用权行为，商标注册人或者利害关系人请求工商行政管理部门处理的，如当事人对处理决定不服，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。

　　20.A。参见《公司法》第186条。

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