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2016年司法考试《刑法》章节考点:正当防卫

来源:中华考试网   2016-08-08   【

  第六章 正当防卫

  (一)成立要件:五项条件

  1.起因条件:必须存在不法侵害行为。

  (1)只能针对人的行为。对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫;动物受人驱使袭击他人,被害人无论是对动物进行反击,还是对驱使动物的人进行反击,都成立正当防卫。

  (2)不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫,定过失犯罪或意外事件。

  2.时间条件:不法侵害必须正在发生。

  也就是不法侵害即已经开始,并且尚未结束。否则是事先的防卫和事后的防卫(防卫不适时),构成故意犯罪。

  (1)开始的时间:一般情况下,自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫,待其着手实行后无法避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始。

  (2)结束的时间:不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

  事后防卫:在不法侵害行为结束后进行防卫属事后防卫。事后防卫考得较多,按故意犯罪处理。

  一个重要例外:在财产犯罪中,行为虽然已经结束,现场还来得及挽回损失的(因为财产还没有完全脱离控制),应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。

  3.主观条件:必须具有防卫的意图。

  中国刑法学界传统上认为,主观上具有防卫的意图,是指主观上是为了保护合法利益。

  新的观点认为,防卫意图包括防卫认识和防卫意志两个方面。防卫认识是指行为人认识到对方正在实施不发侵犯行为;防卫意志是指行为人主观上是为了保护合法利益。

  防卫挑拨、互殴、偶然防卫主观上不是为了保护合法利益,不成立正当防卫。

  4.对象条件:必须是针对加害人。

  针对其他人不成立正当防卫。

  对象错误常见的是围魏救赵,不成立正当防卫,但可成立紧急避险。

  5.限度条件:不得超过必要的限度。

  理论上一般概括为:大体制止不法侵害行为的发生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的损害。

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