2018年司法考试(卷二)精选考点题及答案四_第3页

　　1.重庆市渝北区人民政府设立红楼街道办事处，应当报哪个机关批准?( )

　　A 重庆市人民政府

　　B 国务院

　　C 重庆市人大常委会

　　D 重庆市渝北区人大常委会

　　【答案】A

　　【解析】考点： 地方行政机关 讲解：《地方组织法》第68条第3款规定：“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”所以本题选A。

　　2.某乡镇派出所在追查一起农村中发生的大批丢羊事件中，将农民李某误作为嫌疑犯抓到派出所，并对其进行打骂，尚未到24小时，就有人举报该案系邻村刘某所为，刘某所在村的村委会已将其押往派出所，而且刘某也已承认是自己偷了邻村的羊。派出所将李某释放，但并没有告诉李某事实的真相，派出所所长在李某离开派出所前，对李某说了句：“为什么抓你进来?回去好好想一想吧!”李某已是60多岁的老汉，受不了这种侮辱，回村后就上吊自杀了。关于此案，下列说法正确的是：

　　A 李某死亡后，其继承人和其他有抚养关系的亲属，都有权向有关机关要求国家赔偿

　　B 李某死亡之后，只有其近亲属才有权向有关机关要求国家赔偿

　　C 李某所在村村委会有权向有关机关要求国家赔偿

　　D 该乡镇派出所应当作为赔偿义务机关向李某家属赔偿

　　【答案】A

　　【解析】考点： 国家赔偿请求权人 讲解：《国家赔偿法》第6条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。 受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。 受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。” 依此，本题中受害人李某死亡，有权请求赔偿的主体是其继承人和其他有扶养关系的亲属，因而A项正确，B、C项错误。 另外，该案的赔偿义务机关应为设立该镇派出所的县(区)公安分局，而非派出所本身，因为刑事程序的实施是以公安局的名义进行的，派出所无权以自己的名义作出这样的行为，故D项也错误。

　　该案件可以调解

　　B 该案件可以和解

　　C 如果本案件适用简易程序审理，则应由院长指定审判员一人独任审理

　　D 判决宣告后，检察院不可以提起抗诉

　　【答案】B

　　【解析】考点： 自诉 讲解：《刑事诉讼法》第172条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”第170条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”所以选项A错误B正确。《刑事诉讼法解释》第219条规定：“告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。”所以选项C错误。《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”所以选项D错误。

　　4.在甲企业诉区工商局查处其生产劣质产品一案中，甲企业认为自己的产品质量不合格是由于原材料所致，其中有一个关键的证据在乙企业场区内，但由于乙企业正在搬迁，这个证据极有可能灭失，因而甲企业欲申请证据保全，那么其应当在何时以何种方法提起证据保全申请?( )

　　A 在举证期限届满前以书面形式

　　B 在第一次开庭前以书面形式

　　C 在举证期限届满前以口头形式

　　D 在第一次开庭前以口头形式

　　【答案】A

　　【解析】考点： 证据保全申请 讲解：《行政诉讼法》第36条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据;人民法院也可以主动采取保全措施。”题中情形正符合此规定，甲企业有权申请证据保全。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第27条规定：“当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。 当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 根据此规定，只有A项是正确答案。需要注意的是举证期限与第一次开庭前是不同的。

　　5.下面所列选项中的哪一个在行政法上不具备行政主体资格?( )

　　A 市公安局的消防大队

　　B 行政机关委托的治安联防队

　　C 花岗区街道办事处

　　D 法律授权颁发注册会计师资格证书的注册会计师协会

　　【答案】B

　　【解析】考点： 行政主体 讲解：行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。法律、法规授权的非行政机关的社会组织，行使某项行政职权时，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。所以 A、D为行政主体。街道办事处属于派出机关。派出机关是指由一级人民政府经有权机关批准在一定行政区域内设立的行政机关。派出机关虽然不是一级人民政府，但却在实践中行使着一定区域的所有行政事务的组织和管理职权，并且也能够以自己的名义作出外部行政行为因此具备行政主体资格。被委托的组织虽然在委托范围内可以行使国家行政职权，实施行政行为，但它们不能以自己的名义，而只能以委托行政机关的名义行使行政职权，实施行政行为，因而被委托的组织不属于行政主体，所以本题选B。

　　6.某镇政府从外地考察回来后，认为农民种西红柿大棚会取得较大的收益，因此决定以某村为试点，采取措施鼓励该村农民种西红柿大棚，并决定每家种一个中型大棚，镇政府给予20元的物质奖励，结果全村60%的农民都种了大棚。但到了收获时，西红柿却很小，因而使农民利益受到很大损失。后经专家鉴定，该镇土地不适宜种西红柿。利益受到损害的农民便申请镇政府给予赔偿，镇政府以其行为是行政指导行为为由拒绝给予赔偿，农民因此向人民法院提起行政诉讼。你认为该案应该如何处理?( )

　　A 人民法院应当受理该案。因为镇政府的行为虽然表面上看是一个一般的行政指导行为，但因为它对服从指导的农户予以一定的奖励，因而该行政指导带有强制性

　　B 人民法院不应当受理此案。因为种西红柿大棚是农民自愿的，镇政府只是采取了一定的鼓励措施，并没有任何的强迫农民服从的行为

　　C 镇政府的行为属于具体行政行为，行政相对人当然能对此提起行政诉讼

　　D 镇政府的这种行为属于政府的行为，只能向上一级政府申请行政复议，不能人民法院提起行政诉讼

　　【答案】B

　　【解析】考点： 行诉的受案范围 讲解：《行政诉讼法解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围： (一)行政诉讼法第十二条规定的行为; (二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为; (三)调解行为以及法律规定的仲裁行为; (四)不具有强制力的行政指导行为; (五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为; (六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。” 其中第(四)项规定，不具有强制力的行政指导行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政指导行为是指国家行政机关为了实现一定的行政管理目标，针对社会上具体的公民、法人或其他组织，主动采取不直接的产生法律效果、不具有的法律约束力和强制力的行为，取得相对人同意，并协同实施。本题中镇政府的行为应认定为行政指导行为，仅有鼓励措施，而无法律约束力和国家强制力，因而不属于人民法院的行政诉讼受案范围。

　　7.2002年1月19日晚，被告人棘某、雷某、代某、肖某同他人利用手摇钻、电瓶、电焊枪等作案工具在大港油田原油集输公司的输油管线上打孔盗窃原油4吨，价值人民币 5000余元;2002年3月至8月间，被告人棘某与肖某、代某、雷某经密谋，共盗窃原油77吨之多，价值人民币10余万元并留下输油管道火灾隐患多起。关于四人行为的定性，下列说法正确的是哪个?( )

　　A 盗窃罪

　　B 以其他方法危害公共安全罪

　　C 破坏易燃易爆设备罪

　　D 盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪

　　【答案】C

　　【解析】考点： 盗窃罪 讲解：《最高人民法院关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》(2002年4月8)指出：正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易燃易爆设备”。行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，构成破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　8.刘某因贩卖毒品被判处过5年有期徒刑，1993年4月刑满释放，但经商不利，1997年10月开始帮助他人运输毒品。下列说法正确的是( )

　　A 对刘某可以从重处罚

　　B 对刘某可以适用假释

　　C 对刘某可以减刑

　　D 对刘某应适用累犯

　　【答案】D

　　【解析】考点：累犯 讲解：根据最高人民法院1997年9月25日做出的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》的规定，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法典第65条的规定。 《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕或者被赦免之后，又犯刑法分则第六章第七节的犯罪的，应当从重处罚。这是刑法中惟一规定再犯的法条，再犯的成立不论刑罚的轻重、前后罪的时间。同时成立累犯的，仅适用累犯。因为不适用累犯就会导致毒品犯罪可以减刑和假释，与其他符合累犯条件而适用累犯的情形有法律上的不公。

　　9.2001年11月，信息网络有限公司经理文某认识了香港某公司经理刘某，并取得了刘某的信任。2003年，文某公司经营状况恶化。10月份左右，文某谎称拿到了一份订单，刘某见到文某带来的伪造材料，爽快地同意合作。凭着对文某的信任，刘某毫不犹豫地向“香港A公司”和“B公司”打人了25万美元的货款。2004年3月份，文某与刘某补签了一份虚假的合作合同，总价款为25万美元，后来被识破。文某的行为( )

　　A 成立诈骗罪

　　B 成立合同诈骗罪

　　C 伪造企事业单位文件罪

　　D 不成立犯罪

　　【答案】B

　　【解析】考点：诈骗罪、合同诈骗罪 讲解：本案中，文某的行为制造虚假的订单，骗取刘某的信任，对其进行投资，并对该投资款非法占有，成立诈骗罪。其后来补签一份合作合同，并不改变其诈诈骗的犯罪性质，因为合同签订以后，不属于在签订、履行合同过程中骗取他人财物，故不成立合同诈骗罪。刑法典没有规定伪造企事业单位文件罪。

　　10.被告人冯某(原系某铁路局公安处民警)，长期参与，因丁某欠其赌债不予归还，冯遂想出通过将丁关押而迫使其家人还钱的方法，其后，冯以丁可能系某次列车盗窃案件的行为人为由，向分管领导作了报告，在办理了相关立案手续后。于1998年11月16日凌晨4时许，在西宁某宾馆将欠他赌债的丁某等3人“抓获”，冯强迫丁给广东的亲属打电话，送钱到西宁还赌债，然后放人。受害人亲属报案后，丁某被解救。本案中，冯某的行为构成

　　A 滥用职权罪

　　B 非法拘禁罪

　　C 徇私枉法罪

　　D 诬告陷害罪

　　【答案】B

　　【解析】考点： 滥用职权罪 讲解：本题中，冯虽明知丁是无罪的人而利用其司法职务将其抓获并予以关押，但其目的是为了迫使丁家人还债而并无使丁受刑事追究的目的，因而，其行为不能成立徇私枉法罪;D项行为人并不符合该罪所要求捏造并告发的行为，而是主要利用了本人的职务便利，故不成立该罪。B项的行为应属于其滥用职权行为过程中的具体手段，不应成立该罪。同时，冯的行为不符合C项所要求的伪造、隐匿、毁灭证据的行为手段，故A项正确

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