2018国家司法考试行政法章节练习：第十七章 行政诉讼的法律适用_第2页

　　(三)简答题

　　1. 行政诉讼中的法律规范的冲突形式

　　2. 如何理解行政诉讼中的“参照”规章。

　　【参考答案】

　　1.行政诉讼中法律适用冲突是指人民法院在审判行政案件时，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律文件作了不同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。法律适用冲突的种类主要有以下几种：(1)特别冲突。特别冲突是指我国行政法规体系中的特别规定与普通规定之间的冲突。(2)层级冲突。层级冲突是指各种法律效力等级不相同的法律文件就同一事项的规定不相一致而产生的法律适用的冲突。 (3)平级冲突。平级冲突是指制定机关不同，当法律效力层级相同的各种法律文件就同一事项有不同的规定而产生的法律适用冲突。(4)新旧法冲突。是指新的行政法律规范与旧的行政法律规范相抵触而产生的法律适用冲突。(5)人际冲突。人际冲突是指由于公民的民族、种族或身份的不同，法律对其权利、义务规定而产生的法律适用冲突。(6)区际冲突。区际冲突，是指不同行政区域的行政法律文件的规定不同而产生的法律适用的冲突。

　　2.《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”在此行政诉讼法将规章和法律、法规区别对待，因为该法第52条规定人民法院在审理行政案件时依据法律、法规。不将规章作为法院审理行政案件的依 据主要是出于以下几点考虑：(1)有权制定规章的行政机关常常又可以据此作出具体行政行为，从而成为司法审查的对象，如果以规章为依据，就等于相应的行政机关自己制定司法审查的标准，则不利于保护相对入的合法权益，也不符合司法公正原则。(2)有权制定规章的行政机关，尤其是中央行政机关，在机构改革过程中，组织、职权、组成，变动较快，职权交叉问题没有彻底解决，必然影响规章的效力。(3)规章的制定程序不够严格，与法律、法规不一致的情况也经常出现。所以在行政诉讼中直接适用规章不太适当。但是，在行政实践中，行政机关的大量子体行政行为是依据规章作出的，如果完全把规章排除在司法审查之外，必然有大量的行政行为变得投有法律依据。基于这种考虑，行政诉讼法规定“参照适用”。这里的“参照”包括两个方面的含义：一是可以将规章作为依据;二是“参照”与依据不同，依据，是指人民法院在审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝使用;参照，是指人民法院首先审查规章是否和法律、法规相冲突，如果冲突，法院不予适用;如果规章合法，则法院在审理行政案件时可以依据规章。