2018年司法二卷《行政法与行政诉讼》模拟题5_第3页

　　21. [多选题][2002年真题]某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值5000万的商品房。市防洪指挥部领导小组认为该片住宅违反了《防洪法》的有关规定，作出于以拆除的处罚决定并于第二天强行爆破拆除，但没有下达任何书面决定。房地产开发公司认为该处罚决定主体和程序均不合法，遂向法院提起行政诉讼。法院经审理发现具体行政行为确实违法。对此，下列哪些处理是错误的?

　　A.撤销该处罚决定，并判令被告赔偿原告损失

　　B.确认处罚决定违法，责令被告采取相应的补救措施

　　C.撤销该处罚决定，判令被告重新作出处罚决定

　　D.驳回原告诉讼请求

　　参考答案：A,C,D

　　答案解析：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”本案该具体行政行为经审查虽然是违法行为，但房地产开发公司5000万的商品房已经被强行爆破拆除，该违法行为已经没有可撤销的内容，因此法院只能依法确认该具体行政行为违法，并且，根据国家赔偿的基本原则，为最大程度保护相对人利益，对于违法行为造成的损失法院应责令被告及时采取相应的补救措施，可见AC表述错误。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的;(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;(三)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的;(四)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”本案不属于这其中的任何一种情形，因此D表述也不正确。

　　22. [多选题][2002年真题]刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款2肋元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据J李某认为其要求属于强词夺理，拒绝贿取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的?

　　A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

　　B.该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论

　　C.该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以坤祷复议或者提起诉讼

　　D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝

　　参考答案：B,D

　　答案解析：《行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收缴的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”据此，排除AC.

　　23. [多选题][2002年真题]行政诉讼过程中，在哪些情形下，人民法院可以按照撤诉处理?A.原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的

　　B.上诉人认为法院偏袒被告未经法庭许可中途退庭的

　　C.原告申请撤诉，法院裁定不予准许，经合法传唤捡不到庭的

　　D.被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的

　　参考答案：A,B

　　答案解析：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。”据此AB项应按撤诉处理，而C项中应缺席判决。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”据此，D项中不应按撤诉处理，而应作出确认判决。

　　24. [多选题][2003年真题]关于规章制定，下列说法哪些是正确的?

　　A.起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会

　　B.部门规章送审搞，由国务院法制机构统一审查

　　C.除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行

　　D.规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案

　　参考答案：C,D

　　答案解析：根据《规章制定程序条例》第15条，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。据此，听证会并不是必须举行的，因此A选项错误。根据《规章制定程序条例》第18条，规章送审稿由法制机构负责统一审查，这意味着，部门规章由各部门内设的法制机构审查，而非国务院法制机构统一审查。因此B选项错误。根据《规章制定程序条例》第32条，规章应当自公布之日起30日后施行;但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。据此C选项正确。《规章制定程序条例》第34条，规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。据此，D选项正确。

　　25. [多选题][2004年真题]2002年4月2日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司，公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款，某银行提起诉讼。2003年2月4日，法院作出民事判决，认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的?

　　A.办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任

　　B.法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据

　　C.银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权

　　D.银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法

　　参考答案：A,D

　　答案解析：《国家赔偿法》第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……④造成财产损害的其他违法行为。第7条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关，人民法院的撤销判决、履行判决和确认判决都是确认加害行为违法性的根据。当事人提出赔偿请求的时效为2年，从侵害行为被确认为违法之日起计算。但银行要求土地管理局承担责任前，应首先确认抵押登记行为违法，并符合行政赔偿时效的规定。该案中，民事判决所确认的民事权利义务关系不能作为判定行政机关某具体行政行为效力的依据，除非银行另行提起行政诉讼。

　　26. [多选题][2005年真题]金某因举报单位负责人贪污问题遭到殴打，于案发当日向某区公安分局某派出所报案，但派出所久拖不理。金某向区公安分局申请复议，区公安分局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知金某向上级机关申请复议。下列哪些说法是正确的?

　　A.金某可以向某区人民政府申请复议

　　B.金某可以以某派出所为被告向法院提起行政诉讼

　　C.金某可以以某区公安分局为被告向法院提起行政诉讼

　　D.应当对某区公安分局相关责任人给予行政处分

　　参考答案：A,B,C,D

　　答案解析：公安派出所不履行法定职责，金某可以依法申请复议，也可以依法直接起诉;如果金某申请复议，根据《行政复议法》第15条第1款第2项，复议机关可以是区公安分局，也可以是区政府;如果提起行政诉讼，应当以公安派出所为被告。据此，选项AB正确。区公安分局作为复议机关拒绝受理，参照《行政复议法》第19条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第22条，金某可以区公安分局为被告起诉。据此，选项C正确。另外，根据《行政复议法》第34条，行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分;经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。选项D正确。

　　27. [多选题][2008年真题]对下列哪些情形，行政复议机关可以进行调解?

　　A.市政府征用某村土地，该村居民认为补偿数额过低申请复议

　　B.某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议

　　C.公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留10日并处1000元罚款，张某申请复议

　　D.沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议

　　参考答案：A,C,D

　　答案解析：《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条第1款规定，有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。AD项属于对行政赔偿或行政补偿问题不服申请行政复议的情况，可以进行调解;B项中关于税率及税额的问题是法律的直接规定，不是税务机关的自由裁量范围，因此，不可以进行调解;C项中属于对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情况，因此，可以进行调解。本题的正确答案是ACD.

　　28. [多选题]行政给付又称为行政物质帮助，下列情形属于行政给付的有哪些?

　　A.某县政府征用农村集体土地30亩，给予补偿费50万元

　　B.民政部门对于牺牲军人家属发放抚恤金

　　C.社会保障部门对失业工人发放救济金

　　D.某小学生得了重病，乡政府发动群众给其捐款治病

　　参考答案：B,C

　　答案解析：行政给付是行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，依照法律、法规规定，赋予其一定的物质利益或与物质利益有关系的权益的具体行政行为，在形式上包括安置、补助、抚恤、优待等。A属于行政补偿，D属于社会捐助，都不是行政给付的范围。

　　29. [多选题]村民周某向其所在乡人民政府提出申请，要求在其所在村内一块闲置土地上建房。乡人民政府审查后予以批准，签发了房屋建房证。但在周某建房过程中，乡人民政府发现周某建房与所在村建设规划不符，马上通知周某停建，另行解决建房用地。周某继续施工。乡人民政府因此作出责令周某拆除违章建筑的处理决定。周某欲向人民法院起诉。下列有关此案的说法正确的是( )

　　A.周某可以向人民法院提起行政诉讼，同时提出赔偿损失的请求

　　B.如果人民法院作出了判决，维持乡人民政府的拆除建房的处理决定，乡人民政府应赔偿周某因拆房而遭受的全部损失

　　C.人民法院受理此案后，可以对周某和乡人民政府间的行政赔偿纠纷进行调解

　　D.人民法院审理乡人民政府作出的具体行政行为是否合法时不能调解

　　参考答案：A,B,C,D

　　答案解析：乡政府的拆除建筑的处理决定是具体行政行为，周某认为该行为侵犯了其合法权益，可以提起行政诉讼，且乡政府的前后截然相反的两行为给周某造成财产上的侵害，相对人可以提出赔偿请求;行政诉讼不适于调解，但赔偿部分可以由法院进行调解。

　　30. [多选题]下列有关法律、法规授权组织法律地位的论述，正确的是哪些?

　　A.被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有行政主体地位

　　B.被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职权

　　C.被授权组织自身就行使职权的行为对外承担法律责任

　　D.被授权组织在执行其本身的职能(非行政职能)时，不具有行政主体的地位

　　参考答案：A,B,C,D

　　答案解析：法律法规授权的组织成为行政主体必须满足三个条件：权、名、责。行使行政职权、以自己的名义、能够独立对外承担法律责任。因此，ABCD均正确。

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