2018年司法考试二卷《刑法》模拟试题十_第3页

　　四、案例题

　　1.案情：民警某甲执行任务将一醉酒人某乙带回派出所。行至一建筑工地混凝土搅拌机处时，乙抓住一女工的手说：“大姐，救救我。”甲认为乙要耍流氓，即喝令乙放开手，乙放开手后踉跄几步，靠在墙上喘息。某甲上前用右手抓住其肩猛拉一把说：“快跟我走!”乙由于醉酒，自控能力减弱，又踉跄几步(约1.48米)，摔倒后趴在搅拌机旁一滩水中(水是搅拌机流出的混凝土浆泥沙混合物，水深15公分，面积约10平方米)。甲赶上前去拉住乙衣领喊他起来，这时有人喊水中有电，甲只好将手缩回。当关电闸后将乙从水中拉出时，乙已经停止了呼吸。经医生鉴定：乙是由于水进入呼吸道窒息死亡。

　　问题：请分析本案中某甲对某乙的死亡是否具有主观罪过，并说明理由。

　　答：我国刑法第15条将犯罪过失规定为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果”的心理状态。对于本案的某甲，其对自己行为导致某乙死亡结果的发生显然是没有预见。而要成立没有预见的疏忽大意的过失，要求行为人既负有预见义务，又具有预见能力，两者缺一不可。本案中某甲在行为时负有预见义务是容易认定的，但究竟某甲是否具有预见能力，换言之，某甲是否能够预见到自己的行为会造成某乙死亡这一具体严重的并为刑法分则所规定的危害结果，却是应当认真分析的关键问题。在本案中，某乙由于醉酒行动虽然有些笨拙，但自己能够独立行走，在此情况下，即便其在民警的猛力推拉下身体失控而摔倒在15公分深的水洼中，在一般人看来，某乙也会自己从水中爬起来，即便其体力不支，也应能够将自己的头从水中抬起来，从而使自己避免溺水而死。站在民警某甲的立场上，在行为当时当地的情况下，根据某甲自身的认识能力，某甲也只能会象一般人那样只可能预见到自己猛推某乙一把可能会使他摔倒甚至会受一点伤害，但很难想象到某乙会摔倒在仅有15公分深的水洼中溺水死亡。因此，对于本案，应当认定为意外事件，不应当让某甲负过失致人死亡的刑事责任。

　　2.1999年4月12日下午7时许，张某与一位朋友在马路上散步，迎面走来五个素不相识的男青年向张某挑衅，张某据理对答时，五青年仗着人多势众，动手打人。一青年一拳打在张某的鼻梁上，打得鼻子流血不止。在这种情况下，张某还是息事宁人，但五青年仍蛮不讲理，继续对张某拳打脚踢。张某见势拔腿就跑，五青年紧追不舍并用砖头砸向张某，张某忍无可忍，便拔出随身携带的水果刀进行还击，当场刺伤2人，其中1人动脉血管被刺破，造成终身残废。回答下面问题：

　　问：

　　(1)张某的行为是正当防卫，还是防卫过当?并说明理由。

　　(2)若五青年中的刘某并未对张某实施伤害行为，张某在向加害人还击的同时，将在旁边观看的刘某刺伤，请问张某对刘某的伤害行为是否属于正当防卫?并说明理由。

　　答：(1)张某的行为属于正当防卫，不是防卫过当。主要理由是：第一，《刑法》第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”第二，张某的行为符合正当防卫的定义、构成要件。①张某实行的防卫行为是针对五青年的不法侵害而实施的，且具有紧迫性，符合正当防卫的起因条件，即必须是针对不法侵害才能实行正当防卫;②张某用水果刀还击是对正在进行的不法侵害实行的防卫行为，符合正当防卫的时间条件，即不法侵害正在进行时才能实行正当防卫;③张某实施的防卫行为是为了保护本人的人身安全免受不法侵害，符合正当防卫的主观条件，即防卫的目的的合法性;④张某实施的防卫行为是针对不法侵害人的，没有给无辜者造成人身或财产的损害，符合正当防卫的对象条件;⑤张某的防卫行为没有超过必要的限度，符合正当防卫的限度条件。

　　(2)张某的行为不属于正当防卫。主要理由是：正当防卫的条件之一就是实行正当防卫必须是针对不法侵害者本人，而不能反击任何没有实施不法侵害的第三者。张某对五青年中的加害人实施的防卫行为是正当防卫行为，但张某把在旁边观看的刘某刺伤，这一行为已超出了正当防卫的范畴，不再是正当防卫。

　　3.甲素知乙家有钱，且每天白天只有一老妇看家，遂起抢劫意念。为使抢劫顺利，甲先盗窃军用手枪一支，子弹十发。一切准备就绪后，将枪弹藏于身上，来到乙家。时逢老妇偶然外出，甲撬门入室，发现室内无人，于是窃得现金及其他财物总价值一万余元。正准备逃离时，老妇回来。甲遂开枪致老妇重伤后，逃离现场。

　　(1)甲的行为属于罪数形态中何种犯罪形态?

　　(2)该犯罪形态的处断原则是什么?

　　(3)对甲的行为应如何定罪?

　　答：(1)甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。甲基于一个最终的犯罪目的，即抢劫，实施了盗窃枪支、弹药和抢劫两个相对独立的危害行为，这两个行为之间有手段与目的的牵连关系，分别触犯了盗窃枪支、弹药罪和抢劫罪两个不同的罪名。可见，甲的行为符合牵连犯的构成特征。

　　(2)对牵连犯的处断原则是:凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断则的，应严格遵循;除此之外，对于其他牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。

　　(3)甲盗窃枪支、弹药的行为已经构成了盗窃枪支、弹药罪;其入户盗窃后使用暴力，盗窃行为已转化成抢劫，构成了抢劫罪。由于甲的行为属于牵连犯，故应对甲定抢劫罪，从重处罚。

2017年国家司法考试试题及参考答案

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