2017年司法考试(二卷)强化模考题(5)_第3页

　　21 关于行政诉讼质证规则，下列说法不正确的有：

　　A. 证据涉及国家秘密的，可以不公开质证

　　B. 法院依职权调取的证据由法庭出示，并进行说明，听取当事人意见

　　C. 被告无正当理由拒不到庭而需要缺席判决的，其提供的证据不能作为定案的根据

　　D. 申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，逾期法院不予准许

　　【参考答案】ACD

　　【参考解析】根据《行政诉讼证据规定》第37条之规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”可见，“可以不公开质证”是错误的，应是“不得公开质证”。B项是该规定第38条第2款的明文规定，正确。根据该规定第36条之规定：“经合法传唤，悃被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。”可知C项的说法过于绝对，错误;D的错误在于，根据该规定第43条第2款之规定，当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情冽，决定是否准许以及是否延期审理。

　　22 根据全国人大常委会的解释，《刑法》第410条规定的“非法批准征用、占用土地罪”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。关于这一解释的类型，下列说法错误的有：

　　A. 补正解释

　　B. 当然解释

　　C. 立法解释

　　D. 司法解释

　　【参考答案】ABD

　　【参考解析】首先，所谓补正解释，是指刑法文字发生错误时(即立法本身的错误)，统观刑法全文对其加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。故A项错误。其次，所谓当然解释，是指刑法虽未明示某一事项，但依规范目的、事务属性和形式逻辑，可以将该事项当然包含于该规范适用范围内，属“不言自明、理所当然”。例如，2009年经《刑法修正案(七)》修订后的《刑法》第201条第4款规定，“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”据此，认为因逃避缴纳税款被给予三次、四次行政处罚又逃避缴纳税款的构成逃税罪，则是当然解释。故B项错误。再次，所谓立法解释，是指刑法适用过程中全国人大常委会所作的解释。故C项正确。最后，所谓司法解释是指刑法适用过稚中最高人民法院和最高人民检察院所作的解释。故D项错误。

　　23 下列哪些行为构成非法经营罪?

　　A. 张某于2008年私自开设了一个烟草批 发店，低价回收礼品烟，再高价卖出，截至2012年，张某非法获利50多万元 。

　　B. 太阳保险公司未经有关部门批准，私自创设了“酒后驾车事故险”，并向本市司机、车行广泛宣传，吸引大量司机办理此项保险，该保险公司先后收受保险费达l00多万元

　　C. 南方公司租用路通呼叫公司的互联网 专线和模拟电话线，设立语言转接平台，开展澳大利亚至中国的国际IP电信业务，自2009年11月到2012年5月间，总共经营国际电信业务通话时长达820万分钟，造成我国电信资 费损失1766万余元

　　D. 海天外贸进出口公司明知不具备外贸 进出口经营权的远大公司提供的进口商品合同是伪造的，仍为其向中国银行某市分行骗购外汇800多万美元

　　【参考答案】ABCD

　　【参考解析】非法经营罪，是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家对物资、金银、对外贸易及工商的管理秩序;客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括下述四种情形：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本题中，A项根据《刑法》第225条，属于未经许可经营法律法规规定的专营专卖物品;B项根据《刑法修正案(一)》第8条，也构成非法经营罪，C项根据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行盈利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的)、D项根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，也都构成非法经营罪。

　　24 依照《行政诉讼法》及有关法律规定，出现下列哪些情形时，法院可以裁定驳回起诉?

　　A. 起诉人无法提供能够证明具体行政行为存在的行政决定书等法律文书

　　B. 法院认为应当追加被告，但原告不同意追加的

　　C. 法律规定必须由法定或指定代理人代为诉讼行为，未由法定或指定代理人代为诉讼行为的

　　D. 原告起诉的被告不适格，法院告诉其变更被告后，原告不同意变更的

　　【参考答案】CD

　　【参考解析】依最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第40条的规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，法院应当依法受理。”因此A项错误。

　　依该解释第23条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的，裁定驳回起讲、。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”如果原告不同意追加，法院应通知其作为第三人即可，不必裁定驳回起诉。因此B项错误，D 项正确。

　　根据该解释第44条规定：“有下列情形之一的，应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉：(一)请求事项不属于行政审判权限范围的;(二)起诉人无原告诉讼主体资格的;(三)起诉人错列被告且拒绝变更的;(四)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的;(五)由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的;(六)起诉超过法定期限且无正当理由的;(七)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;(八)起诉人重复起诉的;(九)已撤回起诉，无正当理由再行起诉的;(十)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;(十一)起诉不具备其他法定要件的。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正;在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。”由此可知C项正确。

　　25 甲从A地购得面值2万元的假币，然后携带假币乘坐火车到B地。甲在车上与几 个朋友赌搏时被乘警发现，乘警按规定对甲处 以罚款，甲欺骗乘警，以假币缴纳罚款，被乘警发现。甲的行为构成下列哪些罪?

　　A. 购买、运输假币罪

　　B. 诈骗罪

　　C. 持有、使用假币罪

　　D. 罪

　　【参考答案】AC

　　【参考解析】最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照《刑法》第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照《刑法》第171条、第17条的规定，实行数罪并罚。该解释第5条规定：明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上不满万元的，属于“数额较大”。本题中，甲购买了假币，又携带假币从A地坐火车到B地，其行为构成购买、运输假币罪。因此，A项当选。

　　甲用假币交罚款的行为，与甲用假币购买其他物品的行为没有区别，都是使用假币的行为。但又因为具有欺骗收受假币者的内容，并因此而获得不法利益(包括免除债务等)，又构成了诈骗罪，一行为触犯数罪名，主观方面都是直接故意，属于刑法理论上的法条竞合，应从一重罪处罚。持有、使用假币罪与诈骗罪的法定最高刑是一致的，但法定最低刑中持有、使用假币罪的量刑重(拘役)，所以应定持有、使用假币罪，故B项不当选。再者，使用假币罪是特别法，诈骗罪是一般法，原则上适用使用假币罪。甲在运输假币的过程中使用假币，因此甲又构成了持有、使用假币罪因此，C项当选。故此，对甲应该按照购买、运输假币罪与持有、使用假币罪实行数罪并罚。 罪的犯罪构成必须是以营利为目的，聚众、开设赌场或者以为常业。从立法精神来看，罪打击的是赌头和赌棍，故仅在火车上偶然进行一次不构成罪。因此，D项不当选。 综上，本题答案为A、C。

　　26 下列行为属手行政强制措施的有：

　　A. 公安机关将违法行为人涉案的财物予以收缴的行为

　　B. 海关对有走私嫌疑的人经关长批准扣留24小时的行为

　　C. 药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品进行查封的行为

　　D. 某市公安局刑警大队对在公共场所有扒窃嫌疑的刘某监视居住的行为

　　【参考答案】ABC

　　【参考解析】A项公安机关的“收缴”属于典型的行政强制措施，其法律依据为《公安机关办理行政案件程序规定》。B项表述属于海关采取的限制人身自由的行政强制措施。C项的关键词是“查封”，是为调查取证、保障行政程序的正常顺畅进行而采取的强制财产流通的行政强制措施。D 项表述是公安机关的刑事司法行为，不是行政行为，对其不可提起行政诉讼。而因此A、B、C为正确答案。

　　27 某公司准备在某市郊区建一座化工 厂，向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列说法正确的有：

　　A. 某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责

　　B. 某市人民政肘应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续

　　C. 拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利

　　D. 如果某公司的申请符合条件，某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照

　　【参考答案】AC

　　【参考解析】根据《行政许可法》第31条的规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。故A项正确。 根据该法第26条第2款的规定，行政许可依法由地方人民政府2个以上部门分别实施的，本级人 民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。因此，某市人民政府“可 以”组织有关部门联合办理，而非“应当”，故B项 错误。 根据该法第47条第l款的规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系 人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。本题中，因为化工厂属于可能造成周边环境严重污染的项目，周边居民作 为利害关系人依法对该项目许可证照享有听证权利，故C项正确。 根据该法第42条第2款的规定，依照本法第26条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日;45日内不能 办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长l5日，并应当将延长期限的理由告知申请人。因此，所谓的45日是在人民政府采取统一办理或者联合办理、集中办理的情况下的期限。如果该市人民政府没有采用，则应当按照该法筇42条第l款的规定， 除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责入批准，可以延长l0 8，并应当将延长期限的理由告知申请人。即由每个机关依次在不超过30日的期限内办理完毕，故D项错误。

　　28 对下列哪些行为不应当认定为脱逃罪?

　　A. 犯罪嫌疑人在从甲地押解到乙地的途中，乘押解人员不备，偷偷溜走

　　B. 被判处管制的犯罪分子未经执行机关批准到外地经商，直至管制期满未归

　　C. 被判处有期徒刑的犯罪分子组织多人有计划地从羁押场所秘密逃跑

　　D. 被判处无期徒刑的8名犯罪分子采取暴动方法逃离羁押场所

　　【参考答案】BCD

　　【参考解析】 BCD。本题考查脱逃罪的认定。根据《刑法》第316条的规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处5年以下有期徒刑或者拘役。劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上有期徒刑。根据《刑法》第316条关于脱逃罪的规定，A项构成脱逃罪是毫无疑问的。B项不能构成脱逃罪，脱逃罪的犯罪主体只能是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。被判处管制的人由于并没有被关押，因此不可能构成脱逃罪。CD项的行为也是脱逃行为，但对于该脱逃行为，法律有特别规定：《刑法》第317条规定：“组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑;其他参加的，处五年以下有期徒刑或者拘役。暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的，处死刑;其他参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。”选项C构成组织越狱罪。D选项中行为人集体采取暴动方法脱逃的，构成暴动越狱罪，都不能认定为脱逃罪。

　　29 某地小煤窑由于安全设施不完备，某日在生产作业中发生漏水事故，由于煤窑老板申某没有及时向有关部门报告，以致贻误了营救时间，造成更多人员死亡。对于此案，下列说法正确的有：

　　A. 申某的行为构成重大劳动安全事故罪

　　B. 申某的行为构成不报安全事故罪

　　C. 对申某应以重大责任事故罪和不报安全事故罪数罪并罚

　　D. 申某的行为构成重大责任事故罪

　　【参考答案】AB

　　【参考解析】根据《刑法修正案(六)》第2条、第4条的规定，安全生产设施或者安全条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。可知A、B项正确。

　　根据《刑法》第134条的规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。据此可知申某行为不构成重大责任事故罪，故cD项错误。

　　30 关于二审抗诉程序，下列选项正确的有：

　　A. 各级人民检察院对同级人民法院第一审未生效判决、裁定有权抗诉，提出抗诉的，应当通过原审人民法院提交抗诉书，并将抗诉书副本抄送上一级人民检察院

　　B. 检察院依法提起二审抗诉的，原审人民法院应当在抗诉期满后3日以内，将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人

　　C. 上级人民检察院接到下级人民检察院‘的二审抗诉书副本后，如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院

　　D. 人民检察院在抗诉期内撤回抗诉的，第一审人民法院不再移送案件;如果是在抗诉期满后第二审法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院应当裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人

　　【参考答案】BC

　　【参考解析】本题注意法条表述的准确性。修订后的《刑事诉讼法》第221条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”故A项错误。《刑事诉讼法解释》第306条规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过第一审人民法院提交抗诉书。第一审人民法院应当在抗诉期满后三日内将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。”该解释第307条规定：“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。”故D项错误。故BC项当选。

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