2016年司法考试二卷强化提分试题七_第2页

　　11 方某故意伤害一案的审理过程中，法院聘请某公安机关的鉴定人陈某进行鉴定，并通知陈某出庭。开庭时，被告人以陈某不是高级职称为由申请其回避，并以检察院出席法庭的书记员马某曾经接受过被害人的请客为由申请其回避，对此行为的评价，下列正确的选项是：

　　A. 两人的回避均应由法庭当庭驳回

　　B. 两人的回避均应由法院院长决定

　　C. 马某的回避由法院院长决定，陈某的回避由公安机关负责人决定

　　D. 陈某的回避由合议庭当庭驳回，马某的回避问题由检察长决定

　　参考答案:D

　　参考解析:《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”

　　该法第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”

　　该法第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”

　　该法第31条规定：“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”《刑事诉讼法解释》第30条第2款规定：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”故D项正确。

　　12 S市某市政公司保安潘某因酒后与人争吵，情急之下用酒瓶将对方砸成重伤后逃窜至T市，被群众扭送当地公安机关。公安机关经审查，决定立案侦查，并以涉嫌故意伤害犯罪依法予以刑事拘留。以下关于刑事拘留的说法，正确的是：

　　A. 拘留后，应立即将潘某送看守所羁押，至迟不得超过12小时

　　B. 除无法通知或通知可能有碍侦查的情形外，应于拘留后24小时内通知潘某家属

　　C. 公安机关拘留潘某时，除紧急情况外，必须出示拘留证

　　D. 公安机关对被拘留的潘某，应当在拘留后的24小时以内进行讯问

　　参考答案:D

　　参考解析:D。《刑事诉讼法》第83条第1款：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”据此可知，不论是否是紧急情况，均须出示拘留证。C项错误。第2款：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”故A项错误。由于“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”而故意伤害罪并不属于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，因此不符合通知可能有碍侦查而不予通知的条件，因此8项错误。该法第84条：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”故D项正确。

　　13 关于贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体，下列哪一选项是不正确的?

　　A. 贪污罪的犯罪主体包括国家工作人员，挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员

　　B. 贪污罪的犯罪主体包括村委会工作人员，挪用公款罪不包括村委会工作人员

　　C. 贪污罪的犯罪主体包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，挪用公款罪的犯罪主体不包括这部分人员

　　D. 贪污罪的犯罪主体范围比挪用公款罪要大

　　参考答案:B

　　参考解析:贪污罪的犯罪主体，除了国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人，而挪用公款罪并不包括这些人员。根据立法解释的规定，“贪污罪的犯罪主体包括村委会工作人员，而挪用公款罪的犯罪主体不包括村委会工作人员”的说法并不正确，因为只要是协助人民政府从事 公务的村委会工作人员，都可以国家丁作人员论。

　　14 关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的?

　　A. 不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体

　　B. 刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施

　　C. 单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体

　　D. 为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体

　　参考答案:A

　　参考解析: A。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定，《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。因此，独资、私营企业只有具备法人资格才可以成为单位犯罪的主体。所以，A选项说法错误。单位犯罪可以分为两类：纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪。前者是指只能由单位构成的犯罪(如提供虚假财会报告罪、单位受贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等)，后者是指既可以由单位构成，也可以由个人构成(如走私普通货物、物品罪)。刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施，选项B是正确的。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的表述，以单位的分支机构或者内设机构的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构所有的，应认定为单位犯罪，所以，C选项正确。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，所以，D选项正确。

　　15 依据《刑法》规定，下列哪一种情形属于没收财产刑的刑罚?

　　A. 甲某犯贪污罪，法院没收属于其个人所有的全部财产

　　B. 乙某犯组织、领导黑社会性质组织罪非法获利400万元，法院予以没收

　　C. 丙某用自己的渔船组织偷越国(边境，被法院予以没收

　　D. 丁某贩卖毒品1500克被当场查获，对其1500克毒品予以没收

　　参考答案:A

　　参考解析:根据《刑法》第64条位于“量刑”一节，规定了对犯罪物品的处理：犯罪分子 违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本题中，B、C、D项属于本条规定的犯罪工具、违禁品、违法所得的程序性没收，不属于刑法中的没收财产刑。

　　16 关于减刑后实际执行的刑期，下列说法不正确的是：

　　A. 判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2

　　B. 判处无期徒刑的，不能少于10年

　　C. 因有组织的暴力性犯罪被判处限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年

　　D. 被判处死刑缓期执行的犯罪分子，如果依法被减为25年有期徒刑的，减刑后不能少于20年

　　参考答案:B

　　参考解析:A项，根据《刑法修正案(八)》第15条的规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期问，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;有下列重大立功表现之一的，应当减刑：(一)阻止他人重大犯罪活动的：(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的：(三)有发明创造或者重大技术革新的;(四)在日常生产、生活中舍己救人的;(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;(六)对国家和社会有其他重大贡献的。减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;(--)判处无期徒刑的，不能少于十三年;(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”，此项正确。

　　B项，根据《刑法修正案(八)》第15条的规定，减刑以后实际执行的刑期，无期徒刑不能少于13 年。所以此选项错。

　　根据《刑法修正案(八)》第15条的规定，人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。可知CD项正确。

　　17 甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理?

　　A. 破坏公用电信设施罪

　　B. 破坏交通设施罪

　　C. 盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪

　　D. 盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

　　参考答案:C

　　参考解析:本题考查想象竞合犯和破坏交通设施罪的相关内容。甲的行为同时构成盗窃罪和破坏公用工具、设施的犯罪是没有疑问的。问题在于铁路专用电话线是交通设施还是公用电信设施。应该说它是交通设施，因为它是铁路专用电话线，是铁路正常运行、安全进行的必备设施，因此属于交通设施。这个题目提示我们：对于想象竞合犯，考生不能自作主张认为哪，卜罪是重罪，就直接选择定该罪的答案，稳妥的做法是选择构成两个罪，择一重罪的答案。例如本题中，即使甲最终被判破坏交通设施罪，我们也不能选B项，只能选C项。当然，如果本题变成多项选择题的话，我们可以说行为人既触犯了盗窃罪，又触犯了破坏交通设施罪，属于刑法上的想象竞合犯，应从一重处理，故C项当选。

　　18 某县城管大队、县公安局、县文化局、县工商局等单位根据县政府的决定对本县的春联市场进行突击检查，发现陈某在其租书房内超范围经营春联。上述机关对其联合作出处罚决定，没收了其全部春联，并处罚款800元。陈某不服，向县政府申请复议，县政府维持了原处罚决定。陈某起诉，法院认为处罚显失公正，判决变更罚款为200元。对此，陈某如提出行政赔偿，则关于本案，下列说法正确的是：

　　A. 上述具体执法机关为共同赔偿义务机关

　　B. 县政府为赔偿义务机关，因为上述具体执法机关是执行县政府的决定，其处理决定经县政府复议维持

　　C. 上述具体执法机关和县政府为共同赔偿义务机关，因为前者是执行后者的决定，并经后者复议维持

　　D. 上述具体执法机关中任何一机关都可单独作为赔偿义务机关

　　参考答案:A

　　参考解析:根据《国家赔偿法》第7 条第2款的规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。根据第8条的规定，经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。另外应注意的是，请求人可以向共同赔偿义务机关中任一机关提出赔偿请求，被请求机关也都有责任给予全额赔偿;请求人在获得全额赔偿后不得再向其他机关请求赔偿。但这并不改变其他机关作为赔偿义务机关的地位。先行赔付的机关有权向其他赔偿义务机关追偿。

　　19 下列哪一种行为构成敲诈勒索罪?

　　A. 甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

　　B. 甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

　　C. 甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲300元现金赎回手机及身份证等财物

　　D. 甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费 2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

　　参考答案:A

　　参考解析: B。甲在食物中发现一只苍蝇，其民事权利受到了损害，甲是有权利向乙要求损害赔偿主张自己的权利的，所以甲索要钱财的行为属于合法的行其行为本身应当受到法律的保护。因此，不属于非法索要。至于应当索要多少，则是依法予以认定的问题，乙可以通过民事诉讼予以解决。所以甲的行为至多算是滥用民事权利，是维权过度，而不构成敲诈勒索罪。故A项不当选。甲偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元的行为是自己设计的违法行为，其是以非法占有财物为目的，以威胁的方式索要财物，数额较大，具有社会危害性，符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，所以构成敲诈勒索罪。本案中，敲诈勒索罪与抢劫罪区分的一个关键问题在于，抢劫罪的暴力、胁迫是针对人身的，并且是当场实施或者以当场实施相威胁。而敲诈勒索罪中的暴力是以事后实施为要挟。并且，抢劫罪中的暴力足以压制被害人的反抗，使被害人交付财物。本案中，行为人对物所使用的暴力也没有达到如此程度。选项B正确，当选。甲捡拾到乙的财物，以此索要报酬的行为，实际上仍在民事法律调整范围之内。虽然在我们国家规定捡到物品有交还的义务，但在法理上这一点一直存在争议，在现实当中这一规定执行得并不好，在其他许多国家捡拾到遗失物而得到报酬在法律上是支持的。所以根据刑法的谦抑性原则以及在认定构成犯罪比较牵强的时候应作出有利于被告人解释的原则，不应把甲的行为定性为犯罪，乙可以通过民事诉讼予以解决。故C项不当选。还有一种观点认为，本案可以考虑定侵占罪，即捡到他人东西不想归还，符合侵占罪的构成要件。但无论如何，本案不成立敲诈勒索罪。可能有考生认为，行为人实施了敲诈行为，但敲诈勒索罪是以非法占有为目的，本案中，行为人是事先已经控制了被害人的财产。所以，不成立敲诈勒索罪。甲的配偶权利受到了侵害，在精神上受到了创伤，在法律上理应得到精神赔偿，而且本案当中乙是主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条，甲在主观上并不存在非法占有财物的目的，至于事后如何解决仍在民事法律调整范围之内，所以甲的行为不构成犯罪。再者，甲还是选择了合法的方式来解决纠纷，即准备向法院起诉乙。故D项不当选。

　　20 关于独任制的表述，哪一项是正确的?

　　A. 高级人民法院审判第一审案件可以适用独任制

　　B. 独任制审判可以由人民陪审员进行

　　C. 基层人民法院按照普通程序审理案件可以适用独任制

　　D. 适用简易程序审理，可以由审判员一人独任审判

　　参考答案:D

　　参考解析:根据《刑事诉讼法》第178条和第210条的规定，独任制的适用范围是： (1)就法院级别而言，只限于基层人民法院;(2)就案件类别而言，只限于适用简易程序的案件。同时，独任制不能适用于人民陪审员，故选项A、B、C错 误。综上，本题正确答案为D项。