一、合同担保的基本理论

　　担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

　　(一)担保方式

　　《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方式就是反担保。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。

　　(二)担保合同的无效

　　1、担保无效的情形。(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。(2)董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效 .

　　2.担保合同无效的法律责任。

　　(1)主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2.

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.

　　(3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人迫偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　二、保证

　　(一)保证与保证合同

　　1、保证的概念

　　保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　图示：

　　(债权人)甲——100万元(主合同)——乙(债务人)

　　从合同 ↖ 丙(保证人)

　　2、保证合同。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　【注意】保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　(二)保证人

　　1.主债务人不得同时为保证人。

　　2.国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　6.保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　(三)保证方式

　　1、一般保证和连带责任保证

　　【解释】一般保证和连带保证的区别：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序(先债务人后保证人)，“连带责任保证”没有先后顺序;采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　2、单独保证和共同保证

　　按保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。

　　如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同(保证合同)，此时就是单独保证。

　　如果债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到丙企业为其50万元的债务的承担保证责任，同时也要求丁企业为其50万元的债务的承担保证责任，此时就属于按份共同保证。

　　债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，丙企业与丁企业同时与债权人签订保证合同为债务人提供担保，对各自承担的份额没有约定，共同对100万元债务承担保证责任，此时就属于连带共同保证。

　　①共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。

　　②连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　③连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。