2018监理工程师《合同管理》真题涉及考点：担保方式

　　涉及考点：担保方式

　　2018年真题：

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　　涉及知识点：

　　担保方式

　　我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　(一)保证

　　1、保证的概念

　　(1)保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(2)保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

　　(3)保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。

　　2、保证的方式

　　(1)一般保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

　　也即：只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。【有先后顺序】

　　(2)连带责任保证：在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　也即：只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。【无先后顺序】

　　(3)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

　　3、保证人的资格

　　(1)具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

　　(2)以下组织不能作为保证人：

　　①企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　②国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

　　4、保证合同的内容

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　(3)保证的方式;

　　(4)保证担保的范围;

　　(5)保证的期间;

　　(6)双方认为需要约定的其他事项。

　　5、保证责任

　　(1)保证范围

　　第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

　　第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　(2)保证期间：一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(注意：连带责任保证的保证期间规定相同)

　　(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的按照约定。

　　(二)抵押

　　1、抵押的概念

　　(1)抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

　　(2)其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　2、抵押物

　　3、抵押权的设立

　　(1)抵押物为不动产(合同+登记)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;

　　第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。

　　(2)抵押物为动产(合同)：

　　第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;

　　第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。

　　4、抵押的效力

　　(1)抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。

　　(2)抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　(3)抵押物转让

　　第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。(教材：“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”有误)

　　第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(4)抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　5、最高额抵押权

　　(1)为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。(最高额抵押所担保的债权是不特定的)

　　(2)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　6、抵押权的实现

　　(1)实现方式

　　第一，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

　　第二，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　第三，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

　　第四，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人(不是抵押人)清偿。

　　(2)受偿顺序

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　①抵押权已登记的先于未登记的受偿;

　　②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。