2018年证券从业资格保荐代表人考试试题详解（5）

　　187、公开发行证券，应当依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;非公开发行证券，不需报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。

　　参考答案：错

　　解析：一、《证券法》第十条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

　　有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。

　　非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

　　二、国务院办公厅于二○○六年十二月十二日发布了《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，在第三条关于“明确政策界限，依法进行监管”中规定：

　　(一)严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。

　　(二)严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。

　　三、公开发行证券，应当依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;非公开发行证券，可能需报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准。如定向发行的证券公司债券、上市公司非公开发行的股票需报经国务院证券监督管理机构核准。

　　188、发行人拟首次公开发行股票并上市，下列关于发行人实际控制人的说法，符合《首次公开发行股票并上市管理办法》及有关规定的是：(不定项选择)

　　A.发行人拟首次公开发行股票并上市，其最近3年内实际控制人不得发生变更。

　　B.发行人最近3年内公司控制权稳定的，应认定为实际控制人没有发生变更。

　　C.发行人可能不存在实际控制人，也可能存在多人共同拥有公司控制权的情况。

　　D.如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为实际控制人发生变更。

　　E.省级及省级以下人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组，如符合特定条件，可以视为发行人实际控制人没有发生变更。

　　参考答案：A、B、C、D

　　解析：一、《首次公开发行股票并上市管理办法》：

　　第十二条 发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　二、《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》 ：

　　近来，一些申请首次公开发行股票并上市的发行人及其保荐人和律师多次向我会咨询《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称《首发办法》)第十二条发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”的理解和适用问题，例如，在公司最近3年内控股股东发生变更的情况下，如果主张多个共同控制公司的小股东没有发生变化，是否符合《首发办法》的上述规定;在公司股权比较分散(例如有些中小企业)、没有实际控制人，或者因国有资产重组导致公司控股股东发生变更等情况下，应该如何理解和适用《首发办法》的上述规定。经研究，我会认为：

　　一、从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。

　　二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

　　三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

　　(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;

　　(二)发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;

　　(三)多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;

　　(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

　　发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

　　如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

　　发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

　　四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

　　(一)发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;

　　(二)发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;

　　(三)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

　　相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

　　五、因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

　　(一)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件;

　　(二)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形;

　　(三)有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。

　　按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。

　　不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

　　六、发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的生产、经营及盈利能力的潜在影响和风险。

　　七、律师和律师事务所就公司控制权的归属及其变动情况出具的法律意见书是发行审核部门判断发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”的重要依据。律师和律师事务所应当确保法律意见书的结论明确，依据适当、充分，法律分析清晰、合理，违反相关规定的，除依法采取相应的监管措施外，监管部门还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所负责人此后出具的法律意见书给予重点关注。律师和律师事务所存在违法违规行为的，将依法追究其法律责任。

　　三、《2008年第三次保荐代表人培训资料》：

　　实际控制人问题

　　证监会法律部1号文的出台主要针对IPO企业中存在特殊的股权结构的公司的股权变动情况：公司股东存在共同控制的;公司存在大股东，但几个小股东合计持股比例更高，且几个小股东存在一致行动安排;公司股权结构分散，且无一致行动安排;国有企业股权划转。

　　(1)最近三年内公司第一大股东发生了变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人的，认定公司实际控制人发生了变化。

　　(2)公司股权高度分散，如果最近三年内股权未发生重大变化，持股比例最高的几个股东也未发生重大变化，律师可发表意见认为公司无实际控制人，但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定3年。

　　(3)国务院国资委直接管理的企业、省级人民政府国资委直接管理的企业股权划转可认定为实际控制人不变，省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。

　　(4)审核中认可家族控制，但报告期内发生亲属之间股权转让、继承，如被转让方不参与公司经营和重大决策，则不可认定公司实际控制人未发生变更。