自考国际商法考点：合同的转让

　　合同的转让

　　合同的转让，又称为合同的让与，是指合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。合同的转让实质上是合同的主体发生变更，而合同的内容仍然保持不变。

　　按照合同转让的权利义务的范围不同，合同的转让可分为合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利义务的概括转让三种类型。

　　（一）合同权利的转让

　　合同权利的转让又称为债权让与，是指债权人将其债权转让给受让人的行为。合同权利转让实质上是让与人与受让人之间订立的一个合同，但是由于该让与合同中牵涉到债务人，那么如何保护债务人的利益以及如何使受让人的权益不受损害，就成为一个十分重要的问题。

　　1、合同权利转让合同的生效

　　(1)以权利转让合同成立时合同生效。即让与合同的当事人就合同权利转让达成协议时，该让与合同即对债务人发生效力。属于此列的国家主要有德国和美国等。

　　(2)以通知债务人时合同生效。即指合同权利转让合同订立后，以通知债务人时方才对债务人发生效力。属于此列的国家主要有法国、英国和中国等。

　　2、债务人的抗辩权

　　为了保护债务人的利益，包括我国在内的很多国家的合同法都规定了债务人在合同权利转让时的抗辩权。例如，根据德国法的规定，债务人得以对抗原债权人的事由可用以对抗新债权人，但如果债务人对原债权人的抗辩事由是发生在债权业已让与给新债权人之后，则不能用以对抗新债权人。

　　3、合同权利转让的限制

　　为了保证交易的安全和维护当事人的诚信，各国法律都认为，并非任何合同的权利都可以转让，一般来说，不允许任意转让的合同权利主要有：①根据合同性质不能转让的权利，如与当事人的身份有关的合同;②法律禁止转让的权利;③合同当事人约定不得转让的权利。

　　（二）合同义务的转让

　　所谓合同义务的转让又称为债务承担，是指由新债务人(即承担人)代替原债务人履行债务的行为。

　　在合同义务转让合同中，由新债务人代替原债务人承担债务，从而使原债务人脱离债务关系，免除其债务。但在此点上英美法的规定有所不同。英美法认为，合同义务的转让实际上是第三人(新债务人)替代履行或代行债务。在这种所谓代行债务中，原债务人并不能因此而解除债务的履行义务或违约所产生的责任，如果新债务人没有履行其义务，原债务人仍然应承担履行债务的责任。

　　1、合同义务的转让

　　在合同义务转让合同中，由于更换了债务人，而不同的债务人其资信情况、履约能力等都可能有所差异，有可能对债权人的利益造成严重的影响。因此，各国法律均规定合同义务转让合同必须要经过债权人的认可方才发生效力，如果未经债权人的认可，合同义务转让合同无效。例如，我国《合同法》第84条就明确规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人(新债务人)的，应当经债权人同意。《德国民法典》第415条规定：“第二人与债务人约定承担债务者，须经债权人的追认始发生效力。”

　　2、合同义务转让中的抗辩

　　如果原债务人有对债权人的抗辩事由，新债务人也可援用对抗债权人。例如，如果某合同是原债务人在受胁迫的情况下与债权人订立的，那么承担该项债务的新债务人也可向债权人主张合同无效或要求变更该合同的内容。但是，新债务人不能以他同原债务人之间的抗辩事由来对抗债权人。

　　（三）合同权利和义务的概括转让

　　合同权利和义务的概括转让，是指合同一方当事人将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，由第三人概括地继续承受这些权利和义务。由于合同义务的转让需要债权人的同意，所以，对合同权利和义务的概括转让，各国法律基本上都要求须经另一方当事人的同意方可生效。