2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料2.6.3

　2016年招标师《招标采购合同管理》辅导资料2.6.3　违约责任的主要形式

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第114条和115 条还分别规定了支付违约金和定金责任。根据以上规定，违约的当事人承担违约责任的主

　　要形式包括：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金、定金责任。

　　(1) 继续履行

　　继续履行合同指虽然要对方承担一定的违约责任，但是还要实现合同目的。当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但特殊情况除外，如法律上或事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行等。

　　(2) 采取补救措施

　　对于能够采取补救措施的情况，守约方可以要求违约方采取补救措施，但这一方式不影响守约方要求违约方用其他形式承担违约责任。

　　(3) 赔偿损失

　　在《合同法》中，原则上不适用惩罚性损害赔偿，非违约一方能够得到的损失赔偿额应当相当于因相对方违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一个限度，即违约方订立合同时预见到或应当预见到的违反合同造成的损失。但是，《合同法》中规定的损害赔偿责任也具有例外情形，即合同一方的违约行为适用其他特殊法律时可能产生超出实际的损害数额的赔偿，如买卖合同当事人的违约行为可能会适用《侵权责任法》第47条针对产品生产者和销售者规定的惩罚性赔偿、《食品安全法》第96条针对食品的生产者和销售者规定的价款十倍的惩罚性赔偿、以及《消费者权益保护法》第55 条针对经营者规定的标的额三倍或受害人所受损失二倍以下的惩罚性赔偿等。

　　(4) 支付违约金

　　违约金是指当事人一方不履行合同时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额的金钱。合同当事人可以约定一方违钓时应当根据情况向对方交付一定数额的违约金，也可约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金具有补偿性，约定的违约金视为违约的损害赔偿，违约金的数额与损失赔偿额应大体相当，因此，《合同法》第114条第2款规定： “约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条进而规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

　　(5) 定金责任

　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或合同约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。偾务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金厂收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

　　根据我国现行法律关于定金责任的规定，定金责任主要适用于不履行合同义务的行为，而对于不完全履行合同的情形，是否适用定金责任存有一定争议。对于不完全履行合同的，只有当该种不完全履行行为导致合同目的根本无法实现的，才能适用定金责任。定金的数额应当符合法律规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。

　　《招标投标法》及相关法规未对招标采购合同的违约责任作出特别规定，故招标采购合同的违约责任应当适用《合同法》和相关法律规范的规定。