招标师考试科目《招标采购合同管理》：担保合同

　　8. 2担保合同

　　8.2.1担保合同的概念及种类

　　(1)担保合同的概念

　　担保合同是指为促使债务人履行其债务以保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式确保债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利义务关系，保障债权人的债权得以实现。

　　(2)担保合同的种类

　　我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置属于法定担保，无须签订合同，故担保合同种类包括保证合同、抵押合同、质押合同和定金合同四种。以下就四种担保合同及保函作以分别论述。

　　1) 保证合同

　　保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。根据保证方式的不同，保证合同可以分为一般保证合同和连带责任保证合同。一般保证合同是指债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证合同。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。连带责任保证合同是指保证人与债务人对债务承担连带责任的保证合同。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　保证合同除具备担保合同的一般特点外，还具有以下特点：

　　① 保证合同是无偿合同。在保证合同中债权人享有担保债权却无需向保证人支付对价，保证人承担保证责任却不能从债权人处获得报酬，因此保证合同是无偿合同。当然，保证人愿意承担保证责任必定有一定的原因，有的保证人会从债务人处获得一定的报酬， 但是债务人并非保证合同当事人，故该种给付行为并不影响保证合同属于无偿合同的性质。

　　② 保证合同是诺成合同。保证合同属于比较典型的诺成合同，其成立无须保证人交付财产，只要双方当事人意思表示一致，合同即告成立。

　　2) 抵押合同

　　抵押合同是债务人或者第三人不转移其财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保合同。抵押合同通常具有以下特点：

　　①抵押物的法定性。《担保法》、《物权法》等法律明确规定了可以抵押的不动产、不动产用益物权及动产的种类，以及禁止抵押的财产。根据《担保法》、《物权法》有关规定，可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、 拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。禁止抵押的财产包括：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

　　② 抵押权生效的法定性。根据《物权法》第187条、188条、189条的规定，抵押权生效的情形分为以下两种：一是抵押权自登记时生效：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立;二是抵押权自抵押合同生效时生效：生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶和航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人;企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

　　③ 抵押合同应采用书面形式订立。《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”因此，根据《担保法》和《物权法》，抵押合同必须以书面形式订立。

　　3) 质押合同

　　质押合同是指债务人或者第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保而签订的协议。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该质押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据质押物不同，质押合同可以分为动产质押和权利质押两种类型。质押合同通常具有以下特点：

　　① 质押合同标的物具有特定性。质押合同的一个重要特点是将质押物转移于质权人占有，因此出质物必须是能够移动和交付的，根据《担保法》及《物权法》规定，质押合同的标的物包括动产和权利。

　　② 质押合同需采用书面形式订立。根据《担保法》第64条规定，“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”，以及《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，因此质押合同必须以书面形式订立。