2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：我国土地权利登记制度

2018年土地登记代理人考试《理论与方法》考点：我国土地权利登记制度

　　我国土地权利登记制度及其完善

　　一、土地权利登记制度概况

　　土地权利登记，又简称为土地登记，是为了确定土地权利的归属、变更以及土地权利状态有无负担等，对土地上权利的确立、变更、转移、消灭所作的记录。土地登记是土地权利变动的基本公示方式，是判断土地权利变动生效的主要根据。

　　现代的土地登记来源于传统大陆法系民法所谓不动产登记，不动产登记主要是指不动产登记簿上所记载的各种不动产物权变动的事实。因为作为实体法的民法典所关注的主要是登记这种事实状态对实体权利的影响，而登记机关对不动产物权依法进行的记录与涂销活动是一项公法行为，并非私法所涉及的范围。由于不动产是关系到人类生存利益的重要财产，为保护市场交易的安全和善意第三人的合法权益，对其进行登记是重要的保护手段，由此，不动产登记应该成为不动产物权制度的重要组成部分。

　　我国现行土地登记制度，来源于1986年土地管理法，在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，规定了土地使用权登记制度。新的《土地管理法》第11条规定了登记的机关和权利类型：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权;其中，中央国家机关实用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。第12条：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。较为完整土地产登记制度是从1996年2月1日起开始在全国范围内施行的《土地登记规则》。

　　二、我国土地登记制度的完善

　　1、关于登记的效力

　　登记的核心问题，是登记所产生的法律效力。在当事人之间具有公信力，不问其行为在实体法上有无撤销或无效的原因;在对于第三人而言，不问其为善意或恶意，均发生绝对不可推翻的效力，即公示力。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这是《土地登记规则》和《土地管理法》共同对登记的效果所作的规定。然而，这仅仅是原则的、概括的规定。至于登记产生的是生效效力还是对抗效力?尚未明确。考察我国现行有关立法，其态度也较为暖昧，我国城市房地产管理法第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”其中“应当”一词表明该条款属于强制性规范，但根据该法第40条和第49条的规定，房地产转让或抵押均需订立书面合同，于是便有了疑问，登记究竟是转让合同或抵押合同的生效要件还是不动产物权变动的生效要件?

　　大陆法系公示原则的法律效果，有两种不同的规定：一是登记成立主义，即土地权利的取得或变更，非经登记不发生效力，登记具有强制性，德国与台湾地区采行。二是登记对抗主义即土地权利的生效不以登记为要件，仅依据当事人之间的契约便可生效，但未经登记的权利不得对抗第三人，此种情况下登记具有选择性，法国、日本采行。德国采用登记成立主义的经济背景是16世纪以来，物权信用没落，加上长期战争造成经济恐慌，使得不动产的信用，需以强制法律规范予以提升。这样，国家对交易活动的介入，正符合这种要求。法国采取登记对抗主义的经济背景是，法国注重自由主义，尤其是个人主义兴起后，个人意志得到普遍尊重，政府对私人交易活动的介入，违背个人的意愿，也与争取自由的思潮不符。登记成立要件主义将物权公示的表面形式与物权变动本身紧密结合在一起，也称形式主义的立法。对抗要件主义完全按照当事人的意思表示来决定物权变动的效力，而将公示问题与物权变动本身分开，所以也称意思主义立法。登记成立要件主义和登记对抗主义两种不同的立法对物权变动的要求不同。登记要件主义是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示;而登记对抗主义则将公示作为任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。两种制度的法律效果也不同，其社会功能也有很大区别。相比之下成立要件主义更有利于法律关系的明确和保护交易安全。成立要件主义对物权变动的公示采取严格的强制的规定，使物权行为和债权行为明确分开，法律关系清楚，有利于人们确定物权变动的时间和明晰权利的归属状况，从而进行正确有效的交易活动;另外，也便于国家理解和掌握交易状况，并进行管理和监督。当然，其不足之处也非常明显，由于偏重于形式，对交易日益频繁、种类日益增多的经济现实，其灵活性不够，交易成本加大，登记机关的工作加重。登记对抗主义将公示与否的决定权交给当事人，虽具有灵活性，但对于第三人很难判断交易的变动状况及权利的有效性，因而不利于保护交易的安全。

　　我国长期以来对土地采取严格的管理方式，以土地使用权为中心的权利交易受到严格的限制，同时，由于土地登记立法侧重管理，在土地权利公示，保护土地使用者的合法权益，促进土地资源的合理配置和流动方面法律保障的力度不够。目前，经济比较发达的沿海地区，土地权利的流转已经相当普遍，很多没有办理登记，私下自由进行。原因在于立法并没有给交易者提供这样的认识：登记是保护土地权利交易的法定形式。交易者只能关注交易的短期效率。这些已经严重制约了土地使用权的进一步改革，为此，已有学者呼吁尽快制定一个全国性的土地登记法。完善土地登记法律制度，将现有的登记规则上升为法律，增强法律的强制力;在土地登记法律效力方面，采取登记成立要件主义为主，土地权利的变动必须进行登记，不登记不发生法律效力;同时，以登记对抗主义为例外，对个别情况，不适合强制登记的，可以允许当事人自由决定登记。例如，土地使用权租赁，因其债权的特性，登记与否由当事人行使选择权。在日本和我国的台湾地区的土地登记也均不包括土地使用权租赁。这样可以吸收登记成立主义和登记对抗主义各自的优点，既体现原则性，又有灵活性。

　　2、土地登记的内容

　　根据《土地登记规则》，土地登记的权属种类包括：国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权、土地他项权利。登记的内容包括：初始土地登记、变更土地登记、土地权利终止的注销登记。

　　登记的功能，表现为具有公示、保护交易安全的作用。在我国目前登记主要体现是一种土地管理监督手段。与发达国家的登记制度相比，我国有关土地登记的制度的功能还未充分发挥其保障交易安全的功能。实践中，常发生这样的事件，交易双方已经就土地使用权的交易达成协议，但尚未办理登记手续，此时转让方将该标的转让给第三人，并办理的转让登记。则受让方无法取得土地的使用权。因合同尚未生效，若原受让方因此受到损失，也只能按照《合同法》的相关规定，请求缔约过失赔偿。土地这种特殊的交易标的，不同于一般的商品交易之处在于，在交易的同时，对取得的土地使用权确定了较长期的、大额的投资预期，而缔约过失赔偿并不不足预期利益，这样，对原土地使用权受让人的权益的保护就不周全。另外，也经常发生这样的事件，由于登记工作人员的登记核查不严，造成本不应给予登记的土地权利事项，而给予了登记。即意味着真正的土地权利人的利益将受到威胁，判令土地权属我国采取登记绝对主义，在司法救济上法院往往依据登记的有关文件，维持错误登记。

　　登记公信力的补救把这两种情况分别称为抢先登记和错误登记。为了防止出现这两种现象，给当事人造成不应有的损害，国外采取的解决方法是：对抢先登记，德国民法创立了预备登记制度，即将物权行为履行前形成的债权预先登记在不动产登记簿上，凭此对抗将来可能出现相同请求权。这一制度后来被瑞士民法和日本民法所继受。预备登记和实际登记的区别在于，预备登记只进行形式审查，而实际登记进行实质审查;预备登记只起到证明交易关系的作用，实际登记则具有确认合同效力的作用。

　　对于错误登记，德国民法创立了异议登记制度。如果出现登记权利与实际权利不符的情况，权利人可以向登记机关提出异议，该项异议被登记于不动产登记簿上之后，能够对抗“登记正确性的推定效力”。通过异议登记，赋予权利人一种应急措施，待登记机关查清事实后，还应该办理变更登记或注销异议登记。澳大利亚创立托伦斯制。已登记的权利具有绝对的、不可推翻的效力，即使发现确实有错误，证明已登记的土地权利在未登记之前不应为登记人所享有的，原土地享有人页不能因此而推翻已经登记的事项，只能由德国登记机关给应享有土地权的人以相当的赔偿;土地权利需要变更时，登记机关收回原由土地证书，经过审查变更登记，法给受让人以新的土地证书。美国、英国、新西兰等国的土地登记制均采用这一制度。

　　我国土地制度改革的方向，就是实现土地资源的优化配制的目标。突破长期以来形成的土地权利单一化、凝固化的局面，充分发挥所有权之外的土地利用权的功能。土地利用权功能发挥作用的前提是首先确认各种土地权利类型，在此基础上将土地利用权的自由流通转让作为新型的地产制度的基本原则。在实现土地利用权的自由流通转让的过程中，土地登记是必不可少的重要的保障因素。完善土地登记制度成为当前土地改革的重要环节。在各中土地利用权的设置中，必须首先应当坚持土地登记要件原则，防止土地权利市场化过程中和市场化以后，权利流转无序。明确界定各种适应市场需要的土地权利，规定权利的取得、行使、变更、终止等内容应依法登记，使登记成为国家掌握土地资源配制，调控地产市场的重要手段。在登记的内容上，完善现有的初始登记、变更登记制度的同时，借鉴发达国家预备登记和异议登记制度，对稳定地产市场、保障交易安全具有重要的作用。

　　3、土地登记机关

　　土地登记机关主要是各级土地行政管理部门。就现有法律规定而言，土地登记机关和房产登记机关乃至其他不动产登记机关的职能，需进一步协调。我国担保法而言，第42条规定了4个不动产登记部门。《城市房地产管理法》第60条规定了两种截然相反的登记程序，即：“在依法取得的房地产开发用地上简称房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请登记…;房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”就是说，开发用地建成房屋的，先凭土地证办理房产登记;转让房地产的，则先办理房产登记后办理土地登记。登记程序的不协调，加上土地部门和房产部门工作中相互不配合，造成了实践中很多难以解决的问题。例如在办理了房产证以后，因土地权属或土地侵权纠纷使房屋下的土地处于争议状态，房屋所有权人将房屋转移出去，受让人办理了房产变更登记手续，取得房产所有权证书，新的房产所有人将房产再次转让，新的受让人依据法律可以再次获得房产证书，如此进行下去，就使作为房产基础的地产权属争议确定之前的空当，房产能“合法”地流转，将地产登记的管理行为架空。由此，使人们滋生出这样一种观念，有了房产证就有了一切，地产证无关紧要。实践中的很多房主确实只有房产证，而无地产证。

　　房地产登记机关不能统一，主要是旧的行政管理体制所致。自1956年起土地权利退出财产法的范畴，直到1988年之后才又重新进入财产法范畴，而此时，房屋产权、林地产权等已经纳入了财产法，并且先于土地登记建立了各自的登记制度。这种状况既不符合法理，也不符合国际惯例。在当今世界，凡建立不动产登记制度的国家和地区，不论这种登记被称为土地登记还是被称为不动产登记，总是在一个机构进行的。首先，土地及其地上物在物理属性上的不可分性决定了不动产登机关应当统一;其次，不动产登记机关的统一性已成国际惯例。在实践中，当国土局和房管局分别对地产和房产进行登记时，不但会增加当事人的费用支出，而且会出现同一项动产中的房屋所有权和土地使用权在生效时间上不同，从而可能会损害当事人的合法权益。登记机关的统一的前提条件是登记客体关系的理顺。在登记的客体上应明确土地的附着物与土地一并登记。按照附着物随地走(包括房随地走)的原则，一并登记，登记的证书是一证，而不是两证或多证。

　　除此以外，土地登记还应该在以下方面加以完善：登记程序作出具体规定，严格登记程序，建立土地登记文件公开查阅制度;登记责任做具体的规定，包括责任人责任的追究，对权利人损失的赔偿等。

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