2017年土地登记代理人《理论与方法》备考知识点（5）

　　土地抵押权的客体

　　下列权利可以依法设定土地抵押权：

　　1、法律允许单独流转的国有土地使用权;

　　2、依法以国有土地上的房屋抵押的，被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权;

　　3、依法承包并经登记的集体荒地的土地使用权;

　　4、农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的乡(镇)村企业集体土地使用权。

　　(一)国有土地使用权的可抵押范围

　　国有土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

　　(1)根据《担保法》第34条第3项和《城市房地产管理法》第47条第2款的规定，采取出让方式取得的国有土地使用权可以抵押。出让国有土地使用权可以连同地上建筑物一并抵押，也可以在无地上建筑物的情况下单独抵押。

　　(2)根据《担保法》第36条第1款、《城市房地产管理法》第47条第1款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条的规定，国有土地上的房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这里的国有土地使用权，不以出让国有土地使用权为限。

　　(二)集体土地使用权的可抵押范围

　　集体土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

　　(1)根据《担保法》第34条第5项以及《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，依法承包并经登记的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权可以抵押，但需获得发包人的同意。实践中，发包人同意抵押可以在订立承包合同时约定，也可以事后取得发包人同意并由其出具书面证明。

　　(2)根据《担保法》第36条第3款的规定，乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押;该土地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。

　　不动产登记的原则

　　按照《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力，未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。这就是说，设立、变更或消灭不动产物权，原则上都要登记，不登记不承认其物权，也不承认物权的任何变动。法律另有规定的除外主要指4种情况：

　　一是第9条第二款的规定，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。为什么可以不登记?因为登记是起一个公示作用，法律已经明确规定这些自然资源属于国家所有，已起到了公示作用，所以不必再履行登记手续。这里所讲的是国家所有自然资源，是所有权可以不登记，但使用权仍然要登记。

　　二是第二章第三节规定的三种特殊情况，也可以不登记即产生物权。第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。即拿着法院判决等，不办理过户登记，也承认判决书上写的权利人就是该不动产的权利人。第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。即父亲死亡，儿子继承，儿子不去办理变更登记，也承认儿子对该不动产享有物权。第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。农民在宅基地上建房子，该房子不登记，也承认他的物权效力。以上三种情况都是法律规定可以不登记的，但第31条有一个特别规定，依照本法第二十八条至三十条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生效力。举个例子说明这话什么意思，某房产原来归夫妻共有，双方离婚后，法院判决该房产归女方所有，女方可以不登记，女方拿着判决书，就能证明归她所有。但是如果女方要求处分该房产，就必须去办理登记，否则不符合法律规定。继承或者合法建造的房产也是如此，处分必须登记，不登记，不可以对抗善意第三人。

　　三是土地承包经营权，自合同签订之日起，承认其物权，不用办理登记。

　　四是对地役权的规定。地役权是为了自己的便利，利用他人土地享有的权利。例如，甲要铺设一条管道，必须利用乙的土地，否则就会绕圈子增加成本。这样，甲乙双方签订一个合同，双方同意即可。虽然地役权是双方合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。

　　土地使用权转让条件

　　土地使用权方式决定了转让条件有所不同

　　以出让方式取得的土地使用权，房地产项目转让时应当符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让房地产的条件。

　　要按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书，这是出让合同成立的必要条件，也只有出让合同成立，才允许转让;

　　要按照出让合同约定进行投资开发，完成一定开发规模后才允许转让。

　　这里又分为两种情形，一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上;二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件，方可转让。上述两项条件必须同时具备，才能转让房地产项目。这样规定，其目的在于严格限制炒买炒卖地皮，牟取暴利，以保证开发建设的顺利实施。

　　以划拨方式取得的土地使用权，应符合《城市房地产管理法》第三十九条的规定，其中规定了以划拨方式取得的土地使用权在转让房地产开发项目时应具备的条件。