案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡

问答题第1题对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

参考答案：

　　【答案】对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪;其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

　　【考点】死者的占有

　　【解析】死者的占有是刑法理论上迄今为止仍有争议的问题，所以本题没有给出“正确”的处理意见，而是给出了两种不同的处理意见。这样的题目有利于培养考生独立思考的精神。由于盗窃罪的犯罪对象只能是他人占有的财物，所以如果承认死者李某仍然占有自己的财物，陈某的行为就成立盗窃罪。如果认为死者不能占有自己的财物，那么陈某的行为就成立侵占罪，因为侵占罪侵占的是“脱离占有物”。需要说明的是：根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条的相关规定，这种行为属于“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的”，“应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”故，根据司法解释，陈某本行为应当构成盗窃罪。

　　【陷阱点拨】本题是刑法理论上迄今仍有争议的问题。关于这一问题，目前在司法考试中采用的观点大致如下：(1)如果是为劫财而杀人，然后取财的，将前后行为统一评价为一个抢劫罪。(2)不承认死者的占有。取得死者财物的行为通常构成侵占罪，尤其是与死亡原因无关的第三人取得死者财物的，成立侵占罪。(3)如果取财者就是故意伤害、故意杀人、交通肇事等的行为人，而且是在实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，从被害人尸体上夺取财物的，承认死者生前的占有继续存在从而肯定占有，得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。注意：这并不是肯定死者的占有，而是肯定死者生前的占有继续存在。(3)看起来和(2)有些矛盾，如此解释行为人取得被害人财物的定性问题，与传统的占有概念并不完全一致，但是这种结论能够得到公众认同。在这个意义上，刑法要保护的是一种得到社会一般观念认同的占有。(3)和现行的司法解释也是一致的。(4)如果取财者是致被害人死亡的行为人，但其取财行为发生在被害人死亡较长一段时间后，如行为人杀害被害人1年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓取得死者随身财物的，成立侵占罪。

查看答案解析 进入焚题库

问答题第2题对事实四应如何定罪？为什么？

参考答案：

　　【答案】事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂);陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

　　【考点】敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的想象竞合

　　【解析】详见答案。考生还可参阅后文的2010年试卷二第2题的答案。该答案更清晰、完整。

　　【陷阱点拨】如果做过2010年的真题的，本题就是送分题。如果没有做过的，本题就是具有较大理论难度的题目。因为传统上只认为这种行为构成敲诈勒索罪，不认为还同时构成诈骗罪。本考点已在2007年、2010年、2011年出现了三次，请重视!

查看答案解析 进入焚题库

问答题第3题事实五是否成立自首？为什么？

参考答案：

　　【答案】事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

　　【考点】自首的认定

　　【解析】本题其实有两个考点。(1)行为人犯有数个罪，只如实供述部分犯罪的，是否成立自首?成立。但仅对如实供述的这部分犯罪成立自首。(2)因为走投无路而投案的，是否属于自动投案?属于。陈某的投案仍具有自动性，成立自首。陈某并不是因为被警察围住了，无法脱身而投案的。如果是这样，就不成立自首。

　　【陷阱点拨】关于“如实供述”，除了掌握行为人犯有数个罪，只如实供述部分犯罪的，对如实供述的部分成立自首外，还要掌握对同一罪，只要行为人如实供述的部分重于未如实供述的部分(如供述了主要犯罪事实)，全罪也成立自首。

查看答案解析 进入焚题库

问答题第4题对事实一应如何定罪？为什么？

参考答案：

　　【答案】对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系。从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

　　【考点】信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、牵连犯

　　【陷阱点拨】很多考生只回答了陈某使用以虚假的身份证明骗领的信用卡构成信用卡诈骗罪，没有回答陈某还构成妨害信用卡管理罪，当然也就没有回答牵连犯的问题。本题提醒我们：在案例分析题中，每句话都是有用的。答题一定要完整。

查看答案解析 进入焚题库

问答题第5题事实六是否构成立功？为什么？

参考答案：

　　【答案】事实六不构成立功。因为根据《刑法》的相关规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

　　【考点】立功的认定

　　【解析】最高人民法院《关予处理自首和立功若干具体问题的意见》第4条“关于立功线索来源的具体认定”规定：犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。

查看答案解析 进入焚题库

问答题第6题对事实二应如何定罪？为什么？

参考答案：

　　【答案】对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

　　【考点】故意杀人罪

　　【解析】详见答案。

　　【陷阱点拨】有些考生认为陈某不可能想要杀害李某，因为他不可能为了办假证而杀人。因此应将陈某的行为认定为故意伤害罪或者过失致人死亡罪。这就是用自己的想象代替了题目所给的客观事实。也许，善良的考生“不可能为了办假证而杀人”，但题目中的陈某会这样做，并且已经这样做了。

查看答案解析 进入焚题库