2018年设备监理师《合同管理》复习讲义（11）

设备合同签约过程管理

　　设备合同的签约过程管理，主要包括签约前的合同谈判和最终合同的签订。

　　一、合同谈判的目的

　　二、合同谈判的准备

　　在开始谈判之前设备监理工程师应协助业主做好以下几个方面的准备工作。

　　(一)组建谈判小组

　　(二)事先了解谈判对手

　　(三)确定基本谈判方针

　　(四)谈判的议程安排

　　(五)谈判的心理准备

　　三、合同谈判策略和技巧(略)

　　四、合同谈判时的注意事项(略)

　　五、合同谈判的主要内容

　　(一)关于设备工程内容和范围的确认

　　(二)关于技术要求、技术规范和设备安装技术方案

　　(三)关于价格调整条款

　　(四)关于争端的解决

　　一般解决争端的方式有：争端双方谈判解决或通过第三者调解，争端裁决委员会裁决以及通过仲裁和诉讼等法律程序解决。设备合同中根据双方的协商规定一种或一种以上的争端解决方式，同时应规定终局方式，一般最为常用的法律解决程序是仲裁，且应规定仲裁的结果是终局的。仲裁和诉讼只能二选一。

　　由于仲裁的性质不同于诉讼，仲裁只能根据争端双方事先订立的仲裁协议进行，因此业主和供应商应在合同中列入仲裁条款，在该条款中就仲裁的范围、仲裁效力、仲裁地点与机构等作出规定。

　　(五)其他有关改善合同条款的问题

　　六、设备工程承包合同最后文本的确定和合同最终签订

　　(一)最终双方签署的合同应在原招标、投标文件的基础上，补充合同澄清阶段承包商确认的内容和合同谈判阶段双方达成一致的内容，而后形成一个正式文本。

　　合同补遗则是在合同谈判后根据谈判结果形成的，而且按一般法律惯例合同补遗优先于合同其他文件，因此双方对合同补遗的起草、定稿都相当重视。

　　(二)关于合同协议的补遗

　　在合同谈判阶段双方谈判的结果一般以“合同补遗”的形式，有时也可以以“合同谈判纪要”形式，形成书面文件。这一文件将成为合同文件中极为重要的组成部分，因为它最终确认了合同签订人之间的意志，所以它在合同解释中优先于其他文件。为此不仅投标者对它重视，业主也极为重视，它一般是由业主或设备监理工程师起草。对于经过谈判更改了招标文件中条款的部分，应说明已就某某条款进行修正，合同实施按照“合同补遗”某某条款执行。

　　(三)签订合同

　　合同签订之后，供应商应按规定及时递交履约保函或担保，并要求业主退回投标保函;同时，如果有动员预付款，设备供应商还应递交预付款保函，以争取早日获得预付款，做开工准备工作。

　　签订合同协议书并收到设备供应商的履约保函后，业主即应尽快将投标保函退还设备供应商和其他未中标的投标者。

　　湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目——“新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在8月23日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。

　　一、关于代建合同的法律性质问题

　　代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同”?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。

　　如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。

　　二、代建单位“违约行为”的归责原则问题

　　我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中 也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。

　　依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建一级建造师↑单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则似乎不是很明确。我们经过仔细斟酌，考虑到代建单位如果出现违约导致使用方的利益受损，既是违反合同的行为，也是侵害对方财产权的行为，依据我国《合同法》的规定：“违约责任”和“侵权责任”发生竞合，可以选择适用。从维护代建方利益出发，选择适应“侵权责任”的归责原则，即“过错原则”，例如对于超概责任的条款，合同是这样规定的：只有在代建方的“失误”造成投资超过概算，才能承担全额赔偿责任，并对各种“失误”作了详细的界定。