2020法律职业资格考试主观题综合模考卷（9）

2020法律职业资格考试主观题综合模考卷（9）

　　31.王某、杨某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

　　中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

　　问：

　　请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

　　答：

　　王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。

　　一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。

　　2.中国公民王某与中国公民付某1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王某自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王某以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王某的代理律师邮寄送达付某。王某在离婚诉状中隐瞒了他与付某生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付某既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王某学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付某在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

　　问：1)王某的代理律师通过邮寄的方式向付某送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么?

　　2)在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼?

　　答：

　　1)我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。

　　2)加拿大多伦多法院受理王某离婚诉讼后，我国法院应可以受理付某的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

　　3.1995年，中国籍公民赵某与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵某要求将赵小虎留在中国，由他抚养。

　　问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养?

　　答：

　　《中华人民共和国民法通则》第148条规定："扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。

　　另外，日本《法例》20条规定："父母子女间的法律关系，依父之本国法"。赵小虎的父亲赵某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

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