2020年法律职业资格考试主观题模考测试卷五

2020年法律职业资格考试主观题模考测试卷五

　　【案例1】

　　京海造纸厂因超标排污影响了周围环境，居民李某等多次找环保局解决。1996年2月8日，环保局对造纸厂作出罚款3000元，责令停止排污的处罚决定。此后3个月内，造纸厂既不履行处罚决定，也未向法院起诉。起诉期过后，环保局也未向法院申请强制执行。1996年7月10日，距行政处罚决定作出5个月后，李某等人就此再次找到环保局，要求解决造纸厂污染问题。

　　请问：

　　(1)此时，环保局就原处罚决定向法院申请强制执行，人民法院是否应当受理?为什么?

　　(2)如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么?

　　(3)如果造纸厂履行了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一违法行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么?

　　【答案】

　　(1)人民法院应当受理。因为公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不起诉又拒不履行的，行政机关可以依法申请人民法院强制执行。

　　(2)人民法院应当受理。因为公民申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

　　(3)环保局可以对造纸厂的同一行为再次作出吊销排污许可证的处罚。因为根据《水污染防治法实施细则》的规定，对于超标排污的，环保机关可以给予罚款等行政处罚，如果情节严重，可以吊销其排污许可证。根据《行政处罚法》的规定，

　　环保局在根据实际情况认为有必要的话，完全可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚。

　　【案例2】

　　李老太，家住某超市附近，她和老伴是这家超市的常客。 2003年春节前的一天，李老太和往常一样与老伴前去超市买东西。按惯例李老太负责挑选，老伴负责推车交钱。一圈下来，东西已经挑选的差不多了，老伴就推上满载货物的小车交钱去了。这时，患有糖尿病的李老太看见出口处货架上有杏干，心想：都说得了糖尿病吃点杏子好，我也不妨试试。于是就顺手拿了一包。回头一看老伴已经交完钱出去了，心里一着急，拿着杏子就往外走。

　　不料刚走出超市，就被超市保安抓了个“人赃俱获”。李老太和那包3块钱的杏干被保安带到了办公室。保安人员说，“我们超市有规定，5元以下商品未交款拿走者要罚1000元。”李老太身上没有带那么多钱，只交了600元。忘了付款被人当作小偷，李老太自觉很没面子，回家后也没敢告诉家人。此后，茶饭不香，夜不能寐，连春节都没过好。春节后，李老太鼓足勇气找到当地工商行政管理局投诉。工商行政管理人员还没等李老太说完，就以该案为治安案件不属工商行政管理机关管辖为由，令李老太去公安机关申诉。

　　请问：

　　(1)“超市"是否具有行政主体资格?为什么?不具有行政主体资格

　　(2)“超市"制定的罚款规定是什么性质? 属于无效的店堂告示

　　(3)“超市"保安人员的罚款行为属于什么性质? 民事侵权行为

　　(4)工商部门的说法是否正确?为什么? 错误的。因为，工商行政管理部门有保护消费者的合法权益的法定职责。

　　【答案】

　　(1)“超市"不具有行政主体资格。因为他没有也不能得到法律、法规授权。

　　(2)“超市"制定的“罚款规定"，属于无效的店堂告示。

　　(3)“超市"保安人员的罚款行为属于民事侵权行为。

　　(4)工商行政管理部门的说法是错误的。因为，工商行政管理部门有保护消费者的合法权益的法定职责。

　　【案例3】

　　庐山风景名胜区是国务院确定的第一批国家重点风景名胜区,是集自然与人文于一体的综合性国家重点风景名胜区。庐山风景名胜区的规划已经国务院批准，但在执行过程中,由于管理上 的疏忽，导致了一些意想不到的严重后果。90年代初，由于九江与庐山周围开发区的建设对山 石 需求量猛增。庐山登山公路两侧的某些乡村和个人为发展经济,一哄而上地“采石致富”掀起了开山采石热。庐山风景区管理部门多方制止，情况不但没有得到有效的遏制,反而有进一步蔓延的势头。开山采石热不仅导致庐山公路两侧自然地貌被毁，严重影响了庐山山体的形象，降低了庐山风景区中景物的自然价值而且因为开山导致山崩、泥石流以及采石车的增加，严重危及登山公路的交通安全，造成极坏的影响。

　　根据上述内容，分别回答下列问题：

　　1.规划是风景名胜区管理规定中最重要的部分，请问规划的审批制度是什么?

　　2.本案中的乡村和个人在发展经济的过程中违反了法律关于风景名胜区建设的哪些规定?

　　【答案】

　　1、风景名胜区的规划实行分级审批制度 。

　　(1) 市 ( 县 ) 级风景名胜区规划，由市 ( 县 ) 级城乡建设部门审查后，报市 ( 县 ) 人民政府审批，并向省级城乡建设主管部门备案。

　　(2) 省级风景名胜区规划，由所在市 ( 县 ) 人民政府报省级人民政府审批，并报建设部备案 。

　　(3) 国家重点风景名胜区规划，由省级人民政府报国务院审批。 风景名胜区规划批准后，必须严格执行 , 任何组织和个人不得擅自改变。

　　2、本案中庐山公路两侧的乡村和个人开山采石，违反了《风景名胜区管理条例》中关于风景名胜区的建设的以下规定：

　　(1) 任何单位和个人在风景名胜区内占用土地、建设房屋或其他工程等应经风景名胜区管理机构审查同意，办理审批手续。本案的乡村和个人开山采石，未经任何部门的同意，更为严重的是，虽经庐山风景区管理部门多次制止，仍然我行我素，严重违反了法律规定 。

　　(2) 风景名胜区及其外围保护地带的各项建设项目在施工过程中，必须采取有效措施保护景物及周围的林木、植被、水体、地貌 , 不得造成污染和破坏。施工结束后，必须及时清理场地，进行绿化，恢复环境原貌。本案的乡村和个人在开山采石的过程中，不仅导致庐山公路两侧自然地貌被毁 , 而且导致山崩、泥石流等生态恶化现象，同时严重违反了《管理条例》 的规定。根据 《管理条例》 第 15 条的规定，可以由风景名胜区的主管机构对乡村和个人的违法行为给予责令停止破坏活动，赔偿经济损失，处以罚款的行政处罚。由于本案违法行为情节恶劣，造成的后果严重，已触犯了 《刑法》第344条的有关规定，还应依法追究当事人的刑事责任。

　　【案例4】

　　甲企业与乙银行签订借款合同，借款合同约定：甲企业向乙银行借款1000万元，借款期限自2018年1月1日至2018年12月31日。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方于2018年1月1日签订了书面抵押合同，并于2018年1月10日办理了抵押登记。

　　此外，应甲企业的要求，张某单方以书面形式向乙银行出具了保证书，乙银行接受且未提出异议。在张某出具的保证书中，未约定保证方式以及承担担保责任的顺序。

　　借款期限届满后，甲企业拒绝还本付息。乙银行经调查发现：(1)2018年10月，甲企业未经乙银行同意，将一台生产设备以市场价格40万元出卖给丙公司，丙公司已经付款，甲企业已经将其交付给丙公司;(2)2018年12月，甲企业另有一台价值50万元的生产设备被送至丁公司修理，但因甲企业之前欠丁公司80万元的原材料款项，该生产设备被丁公司留置。

　　乙银行要求张某承担保证责任，张某则主张：该债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应首先行使抵押权。乙银行就丙公司所购买的生产设备主张行使抵押权，被丙公司拒绝。乙银行就丁公司所留置的生产设备主张行使抵押权，丁公司则认为自己的留置权优先于乙银行的抵押权。

　　要求：

　　根据上述内容，分别回答下列问题：

　　(1)乙银行的抵押权何时设立?并说明理由。

　　(2)乙银行与张某之间的保证关系是否成立?并说明理由。

　　(3)张某应当承担连带保证责任还是一般保证责任?并说明理由。

　　(4)张某提出乙银行应首先实现抵押权的主张是否符合规定?并说明理由。

　　(5)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?并说明理由。

　　(6)丁公司是否有权就甲企业的生产设备行使留置权?并说明理由。

　　(7)丁公司提出其留置权优先于乙银行抵押权的主张是否符合规定?并说明理由。

　　【答案】

　　(1)乙银行的抵押权于2018年1月1日设立。根据规定，浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立。

　　(2)乙银行与张某之间的保证关系成立。根据规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　(3)张某应当承担连带保证责任。根据规定，保证合同未约定保证方式的，保证人承担连带保证责任。

　　(4)张某的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，主债务人自己提供物的担保的，债权人应当首先就该物的担保实现债权。

　　(5)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　(6)丁公司有权就甲企业的生产设备行使留置权。根据规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是，企业之间留置的除外。

　　(7)丁公司的主张符合规定。根据规定，同一动产上已设立抵押权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

　　【案例5】

　　吴某和李某夫妻二人共有一套房屋，房屋所有权登记在吴某的名下。后吴某和李某离婚，人民法院判决房屋归李某所有，该判决的生效日期为2018年2月1日，但双方并未办理房屋所有权转移登记。

　　2018年3月1日，李某以自己的名义将该房屋出卖给张某，双方签订了书面房屋买卖合同，张某当日支付了500万元购房款，但未办理房屋所有权转移登记。

　　2018年4月1日，吴某以自己的名义将该房屋出卖给不知情的王某，双方签订了书面房屋买卖合同，王某当日支付了600万元购房款，并于2018年4月10日办理了房屋所有权转移登记。张某知悉后提出，由于吴某在与王某签订房屋买卖合同时对该房屋没有处分权，吴某与王某之间的房屋买卖合同无效。

　　2018年7月1日，王某将该房屋出租给谢某，双方签订了1年期书面租赁合同，但未办理登记备案手续。

　　2018年9月1日，王某向刘某借款500万元，期限6个月，但双方未约定借期内是否支付利息。王某以该房屋设定抵押，并于2018年9月5日办理了抵押登记。借款到期后，王某未能清偿债务，刘某拟对该房屋行使抵押权。经与刘某协商，王某拟将该房屋变卖，以清偿债务。

　　2019年4月10日，王某在未告知承租人谢某的情况下将该房屋作价700万元卖给姚某。双方于2019年4月15日办理了房屋所有权转移登记，当日姚某要求谢某在10日内搬出该房屋，遭到谢某的拒绝。

　　谢某向人民法院提起诉讼，主张王某与姚某之间的房屋买卖合同无效，并要求王某赔偿其因未能行使优先购买权而造成的损失。此外，谢某还提出，由于自己与王某之间的房屋租赁合同未办理登记备案手续，因此该租赁合同无效。

　　要求：

　　根据上述内容，分别回答下列问题：

　　(1)李某自何时起取得该房屋的所有权?并说明理由。

　　(2)李某与张某之间的房屋买卖合同是否已经生效?并说明理由。

　　(3)张某关于吴某与王某之间房屋买卖合同无效的观点是否正确?并说明理由。

　　(4)谢某关于自己与王某之间房屋租赁合同无效的主张能否获得人民法院的支持?并说明理由。

　　(5)谢某关于王某与姚某之间房屋买卖合同无效的主张能否获得人民法院的支持?并说明理由。

　　(6)谢某要求王某赔偿其损失的主张能否获得人民法院的支持?并说明理由。

　　(7)姚某是否有权要求谢某在10日内搬出该房屋?并说明理由。

　　(8)刘某是否有权要求王某支付借期内的利息?并说明理由。

　　【答案】

　　(1)李某自2018年2月1日起取得该房屋的所有权。根据规定，因人民法院的法律文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生物权变动的效力。在本题中，李某自人民法院的判决书生效之日(2018年2月1日)起取得该房屋的所有权。

　　(2)李某与张某之间的房屋买卖合同已经生效。根据规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同的效力。

　　(3)张某的观点不正确。根据规定，出卖人对标的物没有所有权或者处分权，并不影响买卖合同的效力。

　　(4)谢某的主张不能获得人民法院的支持。根据规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。

　　(5)谢某的主张不能获得人民法院的支持。根据规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

　　(6)谢某要求王某赔偿损失的主张人民法院应予支持。根据规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　(7)姚某无权要求谢某在10日内搬出该房屋。根据规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人(姚某)继续有效。

　　(8)刘某无权要求王某支付借期内的利息。根据规定，借贷双方没有约定利息，出借人不得主张支付借期内的利息。

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