2020年“法考”主观题案例分析卷（2）

2020年“法考”主观题案例分析卷（2）

　　【案例一】

　　【案情】甲因为丁欠其10万元钱久拖不还，纠集乙、丙，将丁骗至自己开办的矿场内关押。在乙、丙二人外出吃饭时，甲对被捆绑的丁进行殴打，继而将丁掐昏，以为丁已经死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死。乙、丙二人回来后得知丁死亡，十分害怕。甲等人为了掩盖罪行、转移视线，向丁家发出一封勒索信，称丁被绑架，索要3万元人民币放人，然后分头逃匿。

　　甲在逃避追捕过程中，登上一辆小公共汽车，拔出刀子架在司机的脖子上胁迫司机改变行驶路线，朝山里行驶。由于路况不好，加之司机十分紧张，一路上险象环生，几度几乎翻车。乘客纷纷要求下车，甲声称，要下车，必须交出身上的钱物。众乘客只好交出身上的财物才得以下车。司机也乘机逃走。甲干脆自己开车。甲只开过农用拖拉机，并不熟悉汽车驾驶，也没有汽车驾驶执照。因此路过-/b镇时，撞倒了一个行人，镇上的行人纷纷叫喊，要其停车，也有人上前阻拦，但甲仍不停车，将拦截汽车的数人撞倒后，继续逃亡。逃亡中又撞倒三人。车子冲进街边的店铺才熄火停下。

　　乙、丙搭乘出租车逃匿，乘司机下车小便之机，乙突然将车开走。该车司机急追，但未能追上。乙开车时不小心撞倒行人，乙下车查看发现被撞行人受伤未死，问丙如何处理。丙说

　　不管，叫乙赶快开车离开。乙驾车离开后4个小时，该被撞行人死在路边。

　　【问题】

　　试用刑法湘识分析甲、乙、丙的行为。

　　【参考答案】

　　1.甲构成故意杀人罪、抢劫罪、以危险方法危害公共安全罪劫持汽车罪、交通肇事罪，数罪并罚。

　　2.乙构成非法拘禁罪、抢夺罪、交通肇事罪。

　　3.丙与乙同样构成非法拘禁罪、交通肇事罪。

　　【参考解析】

　　1.《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。湘家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。”甲为索债而非法扣押拘禁人质，即使是为讨取赌债、高利贷而非法扣押人质的，也应当认定为非法拘禁罪，但是使用暴力致人伤残、死亡的按故意伤害致人重伤、死亡和故意杀人罪定罪处理。甲将丁某掐昏，以为丁已死亡，将丁藏匿于水沟中致丁溺死，属于因果关系错误，不影响定罪。《刑法》第122条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”故甲的行为构成劫持汽车罪。甲在汽车上要求乘客交出财物才能下车的行为构成抢劫罪，且属于在交通工具上的抢劫罪加重犯;其撞倒第一个行人的行为应构成交通肇事罪，在他人要求其停车仍不停并连续撞倒数人，在逃跑过程中又撞倒多人，此又构成以危险方法危害公共安全罪。

　　2.乙对丁仅构成非法拘禁罪，不构成故意杀人罪，因为甲致丁死亡的行为“过限”。甲、乙、丙不构成绑架罪，因为缺乏扣押人质向第三人强要的目的，不具备绑架罪的主观要件。也不构成敲诈勒索罪，因为向丁家人发送敲诈信件的目的是为了掩盖罪行，并非为了勒索财物，不具备敲诈勒索罪中非法占有财物的主观要件。

　　乙趁司机不备时将车开走，符合抢夺罪中趁人不备公然夺取特征，构成抢夺罪;撞倒他人后发现他人未死而逃逸的，构成交通肇事罪中逃逸致人死亡的结果加重犯。

　　3.丙同乙一样对丁仅构成非法拘禁罪。乙突然起意将车开走的抢夺行为不具备共同犯罪故意，乙与丙不构成抢夺罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙开车逃离，是指使司机在交通肇事后逃逸致人死亡的行为，构成交通肇事罪的共犯。

　　【案例二】

　　【案情】据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以******同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。

　　《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记******在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这"三个至上"所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。

　　【问题】

　　请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。

　　答题要求：

　　1.观点正确，表述完整、准确;

　　2.不少于400字。

　　【参考答案】

　　1.法和政治之间具有非常密切的关系。

　　法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。

　　这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一;从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。

　　2.法的作用泛指法对社会产生的影响。

　　法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。

　　这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义

　　【案例三】

　　【案情】2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。

　　法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告;原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任;并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

　　2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

　　2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。

　　【问题】

　　1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　2.小刘的上诉是否成立?为什么?

　　3.请评价二审法院的判决，并说明理由。

　　4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?

　　【参考答案】

　　1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证;

　　(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

　　2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

　　3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

　　4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系;也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

　　【案例四】

　　【案情】A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

　　B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

　　A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

　　汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

　　因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

　　【问题】

　　1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

　　2.对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

　　3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

　　4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

　　5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

　　6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?

　　7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

　　【参考答案】

　　1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

　　2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

　　3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

　　4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

　　5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

　　6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

　　7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

　　【案例五】

　　【案情】甲、乙、丙分别于2010年11月与A公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于2011年9月向黄河市北 区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求 被告A公司返还甲、乙各自所交的保证金2万 元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要 求赔偿损失3万元。某区人民法院受理案件 后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣 判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各2万元，学费及其他费用l万元。 双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A公司作勾被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿4000元精神损失。

　　判决生效后，A公司向省高级人民法院申请再审。

　　【问题】

　　1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　2.如何评价法院一审判决，为什么?

　　3.请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

　　4.如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?

　　【参考答案】

　　1.一审法院在审理中存在的问题有： (1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与A公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。(2)一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。

　　2.一审审判是不全面的，因为一审判决遗漏了原告提出赔偿损，矢的诉讼请求。

　　3.二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和A公司均列为上诉人。(2)二审程序中，将甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。

　　4.如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。

　　【参考解析】

　　1.(1)根据《民事诉讼法意见》第57条的相关规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被追加。

　　(2)公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判，秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。

　　2.一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。

　　3.二审法院存在的问题有： (1)《民事诉讼法意见》第l76条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”甲、乙、丙、A公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。

　　(2)根据《民事诉讼法意见》第l84条的规定可知，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。

　　4.依《民事诉讼法》第l99条的规定可知，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案中的不符合向原审法院申请再审的条件。故应向上级人民法院申请。依《民事诉讼法》第204条的规定定，人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合漆法规定的，裁定再审;不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由巾级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除民法院裁定再审的案件.由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。当事人A公司申请再审，再审法院只能是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，还也可以交由原审法院市中级法院再审。

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