2020年法律职业资格考试主观题强化卷及解析一

2020年法律职业资格考试主观题强化卷及解析一

　　【案例一】

　　【案情】2006年4月21日，吕某同往常一样下班，因为未赶上.交通列车，遂改乘了下一班交通列车到南京火车站，到站下车后，为抄近路穿越铁道，被行驶中的一列车撞伤致死。事故发生后，吕某母亲高某向南京市劳动和社会保障局申请认定吕某工伤，该局以吕某不属于工伤保险条例规定的上下班途中合理时间合理路线上发生的趸通事故，且按照《道路交通安全法》规定，“火车并不属于机动车”为由，认定吕某非因工伤致死。2007年4月高某向江苏省劳动保障厅(现为省人力资源和社会保障厅)申请行政复议，复议机关以同样理由维持南京市劳动和社会保障局的非工伤认定。2007年至2009年，高某先后向南京市某区人民法院起诉，恂南京市中级人民法院上诉。2012年，高某向江苏省高院申请再审，省高院于2012年1月14日作出裁定提审该案。

　　【问题】

　　1.江苏省劳动保障厅作出维持的复议决定后，如何确定一审法院的地域管辖?

　　2.如一审法院认为非工伤认定不成立，而应当认定为工伤，则应如何处理复议决定?

　　3.对于本案，南京市中级人民法院的审理对象是什么?

　　4.如南京市在审理上诉案件时，认为原判决认定事实清楚，证据确凿，但适用法律法规错误，可否发回重审?

　　5.高某申请再审，有无期限限制?

　　6.江苏省高院再审此案，审理期限如何确定?

　　7.江苏省高院再审此案时，如发现南京市中级法院二审时，书记员应当回避而未回避，应如何处理?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.复议维持，本案被告为原工伤认定机关南京市劳动和社会保障局。地域管辖为一般的原告就被告，即南京市劳动和社会保障局所在地法院管辖。

　　2.复议维持，法院判决改变原具体行政行为的，复议决定自然无效。

　　3.二审法院全面审理。既包括南京市劳动和社会保障局的非工伤认定.也包括一审法院判决。

　　4.不可以。必须改判。

　　5.当事人申请再审，应当自判决发生法律效力后2年内提出。

　　6.本案为省高院提审，按照二审的审理期限确定，即2个月内作出判决。

　　7.江苏省高院应当发裁定发回南京市中级人民法院重新审理。

　　【解析】

　　1.《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机毛是被告;复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。根据该法第17条，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。本条为地域管辖的规定。地域管辖为一般的原告就被告，即南京市劳动和社会保障局所在地法院管辖。

　　2.根据《行政诉讼法解释》第53条的规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。复议决定改变原具体行政行为错误.人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。

　　3.根据《行政诉讼法解释》第67条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。因此在本案中二审法院的审查范围既包括南京市劳动和社会保障局的非工伤认定，也包括一审法院判决。

　　4.根据《行政诉讼法解释》第61条的规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(1)原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判;(2)原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判;(3)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。因此，二审法院认为原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的情况下，应当依法改判，而不是发回重审。

　　5.依据《行政诉讼法解释》第73条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。当事人申请再审，应当自判决发生法律效力后2年内提出。

　　6.依据《行政诉讼法解释》第81条的规定，再审案件按照第一审程序审理的，适用《行政诉讼法》第57条规定的审理期限。再审案件按照第二审程序审理的，适用《行政诉讼法》第60条规定的审理期限。根据《行政诉讼法》第60条的规定：人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起2个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

　　7.依据《行政诉讼法解释》第80条的规定，人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理：(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;(2)依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的;(3)未经合法传唤当事人而缺席判决的;(4)遗漏必须参加诉讼的当事人的;(5)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的;(6)其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。因此，如果发现南京市中级法院二审时，书记员应当回避而未回避，江苏省高院应当发裁定发回南京市中级人民法院重新审理。

　　【案例二】

　　【案情】张某欲寻找一处作为瑜珈授课的场所，遂与甲公司于2005年4月12日签订了房屋租赁合同。根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为10年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为10万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。2005年5月12日甲公司交付楼房给张某，5月13日张某付清第一年度的租金。2006年6月5日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在2006年7月5日前一次性付清房款250万元，并可以扣除张某交付的2006年度的租金10万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。2006年7月8日，甲公司以250万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款250万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2004年6月6日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司货款200万元提供担保;其二，2005年12月6日就自己欠戊公司的货款150万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值300万元。

　　【问题】

　　1张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?

　　2就甲公司与乙公司签订买卖合同，张某可以提出何种主张?

　　3如果甲公司2006年6月5日通知张某3个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3个月后甲公司将楼房卖于李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?

　　4如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于2005年7月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，己公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?

　　5如果戊公司因为甲公司不履行义务，于2006年2月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?

　　【答案解析】

　　1.租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。

　　2.张某可以提出优先购买权的主张。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件，主要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时，承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋，或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人，都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。

　　3.张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。

　　4.对张某的的租赁权有影响。《担保法的解释》第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。

　　5.对张某的租赁权没有影响。《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，《担保法的解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。

　　【案例三】

　　【案情】H建筑有限责任公司是建筑行业公司，徐某任该公司董事长及法定代表人。2004年以来，房地产市场发展迅速，H公司业务规模持续扩大，原材料水泥供不应求，遂决定自行投资设立水泥生产厂。2006年6月，H公司与该市的甲木材有限责任公司、乙机械有限责任公司共同出资组建了K水泥有限责任公司，其中H公司占64%的股份，乙公司占31%的股份，甲占5%的股份。在董事长的选任过程中，有3名应聘者在董事会的考虑之中：鲁某，某大学MBA毕业生，在求学的过程中还勤工俭学提前偿还助学贷款，剩余10万元贷款也将在2006年底到期前偿还完毕;张某，五年前曾担任某国有水泥生产厂厂长，上任不满一个月，因副厂长贪污受贿，致使该厂倒闭;董某，原汉堂食品总公司总经理，管理经验丰富，但1999年曾因生产不符合卫生标准的食品造成严重食物中毒事故而被判处有期徒刑3年，现已刑满释放。股东会认为只有董某符合法律规定的任职资格，遂决定由董某担任K公司董事长。

　　K公司成立后，仅在2006年下半年就盈利。2007年水泥产出量和销售量持续增加，但是利润不升反降，到年底出现了亏损，经查发现，在股东会决议的支持下，K公司的大部分水泥都以低于成本的价格出售给了H公司。2007年中旬，董某在接受了徐某代表H公司的房产馈赠后，直接听从了徐某的指示，在大量前期货款还未还的情况下，将水泥交给H公司。甲公司得知后非常气愤，立即以自己的名义直接向法院提起诉讼，要求H公司和董某赔偿给K公司造成的损失;乙公司紧急查阅K公司账簿后发现公司已经资不抵债，自己的前期投资无法收回，遂也向法院起诉，要求H公司和董某赔偿自己的损失;同时有债权人向K公司索债未果而向法院起诉，要求H公司、甲公司和乙公司承担连带清偿责任。

　　【问题】

　　1.该案中，上述各公司和人员的哪些行为与《公司法》的规定不符?

　　2.假设三起诉讼的提起均符合法定条件，法院应当如何判决?

　　【答案解析】

　　1.①K公司的董事长选任决定不符合《公司法》的要求。根据《公司法》第147条第(二)项规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。本案中，董某因刑罚执行完毕未满五年，所以不得担任公司的董事。鲁某、张某都符合《公司法》规定的董事的任职资格，没有不得担任公司董事长的情形。根据《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”②根据《公司法》第149条第(五)项的规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。H公司利用控股股东的地位与K公司进行关联交易，损害了K公司和其他股东的利益，违反了公司不得利用关联关系损害公司的利益的规定。③董某利用职权收受贿赂，受H公司董事长徐某的指使，向其持续输送水泥，损害了本公司和其他股东的利益，违反了《公司法》中的董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。④甲公司直接向人民法院提起对董事的诉讼不符合《公司法》的规定，甲公司应当首先书面请求K公司监事会向人民法院提起诉讼，当监事会拒绝或者30日内未起诉时，才可以为公司利益以自己名义向人民法院提起诉讼。

　　2.①甲公司提起的诉讼：H公司利用对K公司的控股地位从事关联交易损害了K公司的利益，属于《公司法》第152条规定的股东提起派生诉讼的情形，人民法院应当判决对其K公司造成的损害承担赔偿责任。董某违反了作为董事长的忠诚义务，其非法所得应收归K公司所有，并对其造成的损失承担赔偿责任。②乙公司提起的诉讼：H公司滥用股东权利给乙公司造成了损害，属于《公司法》第20条规定的应当赔偿的情形;董某收受馈赠协助H公司损害K公司的利益，属于《公司法》第153条规定的情形，H公司和董某都应当对其各自给乙公司造成的损失承担责任。③债权人提起的诉讼：H公司滥用K公司独立法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益，人民法院应当判决对其K公司的债务承担连带赔偿责任。甲公司和乙公司履行了股东义务，没有滥用行为，不对债务承担连带责任。

　　【案例四】

　　【案情】甲(11岁)的父母离异，法院判决由其父监护，但因其父在国外承包工程，暂住在其母家中，其母调往外地工作，便把甲寄养在自己娘家，由甲的姥姥照顾甲的生活和学习。为了记录甲的成长过程，其姥姥带其去照相馆照相，照相的师傅见甲长得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的师傅将照片放大后挂在宣传窗上，甲的邻居乙是甲的同班同学，一看便认出来是甲，甲、乙因一些日常琐事产生矛盾，乙便时常在教室里对同学们说：“甲的父母都离婚了，还臭美什么呀”。这样，全班同学因此都知道了甲的父母离婚之事，一些同学还因此欺负、打骂甲，甲很是伤心，从此变得很郁闷。一天，在放学回家的路上，甲手里拿着石块有意无意地扔着;，石块正好打中了路上正常行驶的戊的出租车的玻璃窗(出租车为丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、脸上、手臂上受伤，血流如注，急需到大医院救治。这时，另一出租车司机己主动要求送丙到某一城市医院治疗，路上因超速而被罚款2000 元，送到医院后，医院已经下班，当班的主治医师和麻醉师外出赴宴，只有几个护士和实习生在加班，等把该主治医师和麻醉师叫来，已经过去了三个小时，后虽经手术治疗，但因耽误了时间，手术做得很不成功，丙受伤的眼睛视力下降一半，脸上、手臂上也留下大块伤疤。

　　【问题】

　　1.照相馆将甲的相片挂在宣告窗上，侵害了甲的什么权利?甲可否请求精神损害赔偿?

　　2.乙侵害了甲的什么权利?甲的监护人可否向学校请求损害赔偿?

　　3.假设丁公司为本公司出租车投了第三者责任险，戊出租车的玻璃损失可否要求该保险公司赔偿?为什么?

　　4.己的误工费、燃油费以及超速的罚款应由谁支付?为什么?

　　5.丙可否向丁公司主张损害赔偿?为什么?

　　6.后来丙因医疗费纠纷将甲的父母、学校、医院均告上了法院，是否正确?相应的侵权人是否要承担连带责任?为什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　(1)照相馆侵害了甲的肖像权，因为其未经允许而对甲的照片加以使用。《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

　　(2)甲可以请求精神损害赔偿。因为甲因此遭到同学们的嘲笑，很伤心。《精神损害赔偿解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”

　　2.(1)乙侵害了甲的隐私权，因为其公布了甲父母离婚的事情。

　　(2)甲的监护人可以向学校请求损害赔偿。因为学样未尽到教育、管理、安全、保障义务。《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校，幼儿园或者教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人导致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”

　　3.(1)戊不可以要求保险公司赔偿。

　　(2)因为这不属于第三者责任。所谓第三者责任是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。

　　4.(1)应由丙支付。

　　(2)因为己的行为构成无因管理，被管理人应当向管理人支付必要的管理费。

　　5.(1)不可以。

　　(2)因为丁公司并没有过错，其司机是正常行驶。发生事故是由甲的侵权行为引起。因此丁公司免责。

　　6.(1)不正确，其只能将甲的父母、医院告上法院，而不能将甲的学校告上法院，因为甲是在放学回家的路上侵害丙的，学校已经尽到相应的教管安保责任。

　　(2)甲的父母、医院各自承担相应的过错责任，即按份责任而不是连带责任。因为丙损害的发生是由不同的侵权行为引起的：甲的行为引起丙的初始伤害，而医院存在一定的过错，其工作人员擅离职守，耽误了时机，对丙损害的扩大起了作用，所以也要承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

　　【解析】

　　1.(1)《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此照相馆侵犯了甲的肖像权。

　　(2)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”据此甲可以要求精神损害赔偿。

　　2.(1)隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。乙公布甲父母离婚的情况导致甲被同学嘲笑，因此乙侵犯了甲的隐私权。

　　(2)根据《精神损害赔偿解释》第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，因此甲的监护人不可请求精神赔偿。

　　3.所谓第三者责任险是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。因此不可以要求保险公司赔偿汽车玻璃的损失。

　　4.《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”已的误工费、燃油费以及超速的罚款都属于支出的必要费用，因此应当由丙支付

　　5.《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”发生事故是由甲的侵权行为引起，戊在其营运期间并没有过错，其不应当对丙的人身损害承担侵权责任，因此丁公司免责。

　　6.《侵权责任法》第l2条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”丙损害的发生是由不同的侵权行为引起的：甲的行为引起丙的初始伤害，而医院存在一定的过错，其工作人员擅离职守，耽误了时机，对丙损害的扩大起了作用，所以也要承担相应的赔偿责任。甲和医院应该按照他们的各自责任大小按份承担损害赔偿责任。

　　【案例五】

　　【案情】

　　张龙、赵虎、王朝、马汉、展昭、白玉堂六人计划共同发起设立百盛有限公司经营电 脑销售。张龙出资l000万元;赵虎出资100万元，其将出资款项转人公司账户验资后又转出;王朝用价值100万元的库房出资，因其串通好汉资产评估事务所而将房屋评估为200万元;马汉用非法挪用的资金200万元出资;展昭出资400万元;白玉堂出资600万元。2007年1月，张龙以自己名义为筹建中的公司向春风公司购买办公设备花费10万元。2007年2月，赵虎以“百盛公司筹建处”名义向夏雨公司购人一辆汽车花费20万元。2007年3月，百盛公司经过工商登记正式成立，首次股东会上选举展昭为执行董事，不设董事会;聘任白玉堂为财务总监。

　　2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事。2009年5月，白玉堂未经公司同意利用职务之便给其弟白玉汤开设的电脑销售公司提供商业信息，帮助白玉汤销售电

　　脑200台并获得好处费2万元。2009年6月，展昭好友包某请求公司向其分红，因为他和展昭签有代持股协议，包某才是实际出资人。公司认为展昭已经被记载在股东名册上并进行了工商登记，遂拒绝了包某的请求。2009年7月，白玉堂的竞业行为被发现，其他股东碍于情面对此置若罔闻，只有张龙愤愤不平打算提起诉讼。2009年8月，对公司感到心灰意冷的张龙欲将股权对外进行转让，只是始终无人接手。同月，公司发现白玉堂尚有100万元出资未缴付，向其催缴时白玉堂回复已过诉讼时效无须再缴付。因为股东之间矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直没有再召开股东会。

　　请回答以下问题：

　　不能成立?

　　2.春风公司和夏雨公司应向谁请求清偿债务?

　　3.2009年4月的股东会决议可有违法之处?

　　4.白玉堂竞业行为的后果是什么?张龙可对其提起何种诉讼7

　　5.包某的主张是否成立?如发生股东资格纠纷应以谁为被告?

　　6.张龙对外转让股权应经过何种程序?如其始终无法找到受让人可通过何种方法摆脱公司?

　　7.白玉堂可否以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资?填

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.赵虎的行为构成抽逃出资，应由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。股东出资瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.董事不能兼任监事。

　　4.白玉堂应将好处费上交公司，公司对其行使归入权，其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.张龙对外转让股权应经其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先购买权。如其始终无法找到受让人可进行司法解散。

　　7.不可以。

　　【解析】

　　l.《公司法解释(三)》第l2条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(4)利用关联交易将出资转出;(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本题中赵虎的行为属于第1种情形，属于抽逃出资行为。《公司法》第201条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。《公司法解释(三)》第l3条规定，股东不按照规定缴纳出资的，除向公司补缴出资差额外，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。《公司法》第208条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。因此，王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。《公司法解释(三)》第7条第4款规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。我国对公司的成立采取形式有效原则，即只要进行了工商登记就认为公司成立，股东出资有瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.《公司法解释(三)》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该法第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的。人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。因此，春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.《公司法》第52条第3款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事的行为是违法的。

　　4.《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，本题中，白玉堂的行为属于第5项规定的竞业禁止，公司对其违法取得收入行使归入权，白玉堂应将好处费上交公司。但其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。《公司法》第l52条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续l80日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第’150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.《公司法解释(三)》第25条第2款规定，前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利的，人民法院不予支持。该法第22条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。因此，包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买。的，视为同意转让。第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。《公司法》第l83条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　7.《公司法解释(三)》第20条第l款规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资。

　　【案例六】

　　【案情】甲公司向乙公司购买价值50万元的 彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其 余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供保证担保，但未约定保证方式和范围。提货l个月后，甲公司在征得乙公司同意 后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款 的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责 任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让 给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。

　　【问题】

　　1.丙公司保证方式是什么?担保的范围应如何确定?

　　2.甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?

　　3.丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?

　　4.若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.丙公司保证方式为连带保证责任。根据《担保法》第l9条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第 21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约 金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息承担全部保证责任。

　　2.有效。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司之间的债务转让具有法律效力。

　　3.丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

　　4.丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证范围内对戊公司承担保证责任。

　　【解析】

　　1.根据《担保法》第l9条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本寨中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息承担全部保证责任。

　　2.《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司之间的债务转让具有法律效力。

　　3.《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

　　4.《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证范围内对戊公司承担保证责任。

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