2020年法律职业资格考试主观题综合测试卷及解析（7）

2020年法律职业资格考试主观题综合测试卷及解析（7）

　　【案例一】

　　【案情】甲(11岁)的父母离异，法院判决由其父监护，但因其父在国外承包工程，暂住在其母家中，其母调往外地工作，便把甲寄养在自己娘家，由甲的姥姥照顾甲的生活和学习。为了记录甲的成长过程，其姥姥带其去照相馆照相，照相的师傅见甲长得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的师傅将照片放大后挂在宣传窗上，甲的邻居乙是甲的同班同学，一看便认出来是甲，甲、乙因一些日常琐事产生矛盾，乙便时常在教室里对同学们说：“甲的父母都离婚了，还臭美什么呀”。这样，全班同学因此都知道了甲的父母离婚之事，一些同学还因此欺负、打骂甲，甲很是伤心，从此变得很郁闷。一天，在放学回家的路上，甲手里拿着石块有意无意地扔着;，石块正好打中了路上正常行驶的戊的出租车的玻璃窗(出租车为丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、脸上、手臂上受伤，血流如注，急需到大医院救治。这时，另一出租车司机己主动要求送丙到某一城市医院治疗，路上因超速而被罚款2000 元，送到医院后，医院已经下班，当班的主治医师和麻醉师外出赴宴，只有几个护士和实习生在加班，等把该主治医师和麻醉师叫来，已经过去了三个小时，后虽经手术治疗，但因耽误了时间，手术做得很不成功，丙受伤的眼睛视力下降一半，脸上、手臂上也留下大块伤疤。

　　【问题】

　　1.照相馆将甲的相片挂在宣告窗上，侵害了甲的什么权利?甲可否请求精神损害赔偿?

　　2.乙侵害了甲的什么权利?甲的监护人可否向学校请求损害赔偿?

　　3.假设丁公司为本公司出租车投了第三者责任险，戊出租车的玻璃损失可否要求该保险公司赔偿?为什么?

　　4.己的误工费、燃油费以及超速的罚款应由谁支付?为什么?

　　5.丙可否向丁公司主张损害赔偿?为什么?

　　6.后来丙因医疗费纠纷将甲的父母、学校、医院均告上了法院，是否正确?相应的侵权人是否要承担连带责任?为什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　(1)照相馆侵害了甲的肖像权，因为其未经允许而对甲的照片加以使用。《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

　　(2)甲可以请求精神损害赔偿。因为甲因此遭到同学们的嘲笑，很伤心。《精神损害赔偿解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”

　　2.(1)乙侵害了甲的隐私权，因为其公布了甲父母离婚的事情。

　　(2)甲的监护人可以向学校请求损害赔偿。因为学样未尽到教育、管理、安全、保障义务。《人身损害赔偿解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校，幼儿园或者教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人导致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”

　　3.(1)戊不可以要求保险公司赔偿。

　　(2)因为这不属于第三者责任。所谓第三者责任是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。

　　4.(1)应由丙支付。

　　(2)因为己的行为构成无因管理，被管理人应当向管理人支付必要的管理费。

　　5.(1)不可以。

　　(2)因为丁公司并没有过错，其司机是正常行驶。发生事故是由甲的侵权行为引起。因此丁公司免责。

　　6.(1)不正确，其只能将甲的父母、医院告上法院，而不能将甲的学校告上法院，因为甲是在放学回家的路上侵害丙的，学校已经尽到相应的教管安保责任。

　　(2)甲的父母、医院各自承担相应的过错责任，即按份责任而不是连带责任。因为丙损害的发生是由不同的侵权行为引起的：甲的行为引起丙的初始伤害，而医院存在一定的过错，其工作人员擅离职守，耽误了时机，对丙损害的扩大起了作用，所以也要承担相应的赔偿责任。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《人身损害赔偿解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

　　【解析】

　　1.(1)《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此照相馆侵犯了甲的肖像权。

　　(2)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权;(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;(三)人格尊严权、人身自由权。”据此甲可以要求精神损害赔偿。

　　2.(1)隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。乙公布甲父母离婚的情况导致甲被同学嘲笑，因此乙侵犯了甲的隐私权。

　　(2)根据《精神损害赔偿解释》第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，因此甲的监护人不可请求精神赔偿。

　　3.所谓第三者责任险是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。因此不可以要求保险公司赔偿汽车玻璃的损失。

　　4.《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”已的误工费、燃油费以及超速的罚款都属于支出的必要费用，因此应当由丙支付

　　5.《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”发生事故是由甲的侵权行为引起，戊在其营运期间并没有过错，其不应当对丙的人身损害承担侵权责任，因此丁公司免责。

　　6.《侵权责任法》第l2条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”丙损害的发生是由不同的侵权行为引起的：甲的行为引起丙的初始伤害，而医院存在一定的过错，其工作人员擅离职守，耽误了时机，对丙损害的扩大起了作用，所以也要承担相应的赔偿责任。甲和医院应该按照他们的各自责任大小按份承担损害赔偿责任。

　　【案例二】

　　【案情】

　　张龙、赵虎、王朝、马汉、展昭、白玉堂六人计划共同发起设立百盛有限公司经营电 脑销售。张龙出资l000万元;赵虎出资100万元，其将出资款项转人公司账户验资后又转出;王朝用价值100万元的库房出资，因其串通好汉资产评估事务所而将房屋评估为200万元;马汉用非法挪用的资金200万元出资;展昭出资400万元;白玉堂出资600万元。2007年1月，张龙以自己名义为筹建中的公司向春风公司购买办公设备花费10万元。2007年2月，赵虎以“百盛公司筹建处”名义向夏雨公司购人一辆汽车花费20万元。2007年3月，百盛公司经过工商登记正式成立，首次股东会上选举展昭为执行董事，不设董事会;聘任白玉堂为财务总监。

　　2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事。2009年5月，白玉堂未经公司同意利用职务之便给其弟白玉汤开设的电脑销售公司提供商业信息，帮助白玉汤销售电

　　脑200台并获得好处费2万元。2009年6月，展昭好友包某请求公司向其分红，因为他和展昭签有代持股协议，包某才是实际出资人。公司认为展昭已经被记载在股东名册上并进行了工商登记，遂拒绝了包某的请求。2009年7月，白玉堂的竞业行为被发现，其他股东碍于情面对此置若罔闻，只有张龙愤愤不平打算提起诉讼。2009年8月，对公司感到心灰意冷的张龙欲将股权对外进行转让，只是始终无人接手。同月，公司发现白玉堂尚有100万元出资未缴付，向其催缴时白玉堂回复已过诉讼时效无须再缴付。因为股东之间矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直没有再召开股东会。

　　请回答以下问题：

　　不能成立?

　　2.春风公司和夏雨公司应向谁请求清偿债务?

　　3.2009年4月的股东会决议可有违法之处?

　　4.白玉堂竞业行为的后果是什么?张龙可对其提起何种诉讼7

　　5.包某的主张是否成立?如发生股东资格纠纷应以谁为被告?

　　6.张龙对外转让股权应经过何种程序?如其始终无法找到受让人可通过何种方法摆脱公司?

　　7.白玉堂可否以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资?填

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.赵虎的行为构成抽逃出资，应由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。股东出资瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.董事不能兼任监事。

　　4.白玉堂应将好处费上交公司，公司对其行使归入权，其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.张龙对外转让股权应经其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先购买权。如其始终无法找到受让人可进行司法解散。

　　7.不可以。

　　【解析】

　　l.《公司法解释(三)》第l2条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(4)利用关联交易将出资转出;(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本题中赵虎的行为属于第1种情形，属于抽逃出资行为。《公司法》第201条规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。《公司法解释(三)》第l3条规定，股东不按照规定缴纳出资的，除向公司补缴出资差额外，公司设立时的其他股东对此承担连带责任。《公司法》第208条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。因此，王朝应向公司补缴出资差额，公司设立时的其他股东对此承担连带责任，好汉资产评估事务所在出资不实的范围内向公司进行赔偿。《公司法解释(三)》第7条第4款规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。马汉的出资资金来源不合法，但出资有效，法院将拍卖其股权收缴转让款。我国对公司的成立采取形式有效原则，即只要进行了工商登记就认为公司成立，股东出资有瑕疵不影响股东资格的取得和公司的成立。

　　2.《公司法解释(三)》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该法第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的。人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。因此，春风公司应向张龙提出请求，在公司成立后也可以向百盛公司提出请求;夏雨公司应向成立后的百盛公司提出请求。

　　3.《公司法》第52条第3款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。因此，2009年4月，公司股东会为节省人手决定由展昭兼任监事的行为是违法的。

　　4.《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。因此，本题中，白玉堂的行为属于第5项规定的竞业禁止，公司对其违法取得收入行使归入权，白玉堂应将好处费上交公司。但其帮助白玉汤签订的销售合同仍然有效。《公司法》第l52条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续l80日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第’150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，张龙可对其提起股东代表诉讼。

　　5.《公司法解释(三)》第25条第2款规定，前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资****利的，人民法院不予支持。该法第22条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。因此，包某的主张成立，股东名册和工商登记不能****代持股协议的效力。股东资格确认纠纷应以公司为被告。

　　6.《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买。的，视为同意转让。第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。《公司法》第l83条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　7.《公司法解释(三)》第20条第l款规定，公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以诉讼时效作为抗辩不再缴付出资。

　　【案例三】

　　【案情】甲公司向乙公司购买价值50万元的 彩电，合同约定甲公司先预付20万元货款，其 余30万元货款在提货后3个月内付清，并由丙公司提供保证担保，但未约定保证方式和范围。提货l个月后，甲公司在征得乙公司同意 后，将30万元债务转移给尚欠其30万元货款 的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还30万元货款及利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责 任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让 给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉至法院。

　　【问题】

　　1.丙公司保证方式是什么?担保的范围应如何确定?

　　2.甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?

　　3.丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?

　　4.若乙公司将其30万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.丙公司保证方式为连带保证责任。根据《担保法》第l9条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第 21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约 金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有 约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息承担全部保证责任。

　　2.有效。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司之间的债务转让具有法律效力。

　　3.丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

　　4.丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证范围内对戊公司承担保证责任。

　　【解析】

　　1.根据《担保法》第l9条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证责任承担保证责任。丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本寨中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息承担全部保证责任。

　　2.《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司之间的债务转让具有法律效力。

　　3.《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。

　　4.《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证范围内对戊公司承担保证责任。

　　【案例四】

　　【案情】2006年5月5日12时许，谢某、赵某在某市将军小学附近，见小学生小周(12岁)腰间带着钥匙，便尾随小周到其家庭住处，在楼下守候，伺机作案。13时许，小周从家里出来，行至一建筑工地时，赵某即上前用胳膊猛勒住小周的头部，致小周昏迷。谢某则将小周腰间的钥匙抢走。谢某、赵某随即到小周家，用抢来的钥匙打开房门，盗走彩电、电脑等物，价值2万余元。同年10月16日下午，谢某遇到赵某，闲聊中赵某提出去：“搞”一辆摩托车，谢某表示同意。后赵某去寻找目标。当晚8时许，赵某假意雇肖某驾驶两轮摩托车到加油站载上谢某一同来到市郊大桥附近，以等人为由让肖某停车等候。赵某趁肖某下车未拔出钥匙之际，将摩托车开走，肖某欲追赶，谢某则以赵某用其车去找人、等会儿还回来等理由稳住肖某。后谢某又以去找赵某为由，叫肖某在原地等候，自己趁机逃跑。肖某报案，公安机关将谢某、赵某抓获。赵强对犯罪事实供不认讳，并主动向公安机关交待了本案所述的上一起犯罪事实。而谢军在犯罪的主要情节上避重就轻。

　　【问题】请分析本案中谢某和赵某的刑事责任。

　　【答案解析】

　　1.谢军、赵强的行为构成抢劫罪。对谢军、赵强的行为是定盗窃罪还是定抢劫罪，关键在于如何看待其抢走钥匙的行为与盗窃财物的行为之间的关系。如果把这两种行为分开来看，抢走钥匙的行为是他们盗窃财物的预备行为，即抢走钥匙是为入室盗窃准备工具，创造条件。那么对两被告人的行为就应当定为盗窃罪，而把抢走钥匙的行为作为从重量刑的情节来考虑。但是这样看问题是不正确的。从本案的情况看，两被告人抢走钥匙的行为与入室盗窃的行为是连续进行的，不宜截然分开。他们从发现小周腰间带着钥匙之时起，即对小周进行跟踪、认门、用暴力抢走钥匙并随即用抢来的钥匙打开小周家房门拿走财物。他们的这一系列行为是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的钥匙是被害人控制财物的能力。两被告人在光天化日之下用暴力抢走被害人的钥匙，随即入室取走财物，其行为已经不是一般的秘密窃取而带有公开性与暴力性，符合抢劫罪的特征。因此，应认定两被告人的行为构成抢劫罪。

　　2.谢军、赵强抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为应以诈骗罪定罪处罚。无论是诈骗罪还是抢夺罪，作为侵犯财产的犯罪，其目的均为非法获取、占有公私财物。但从犯罪构成的客观方面来看，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取财物;而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。两罪的区别是明显的，一般情况下不容易发生混淆。但在本案中，谢军非法占有他人财物的手段具有复合性：一方面谢军与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将肖红的摩托车非法占有;另一方面谢军与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相，在占有肖红的摩托车后又虚构事实，在犯罪过程中采用了欺骗手段。正是这种犯罪手段的复合性，导致了对本案定性问题的不同认识。赵强与谢军占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出，不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征，但是被害人肖红没有呼喊、追赶和报警，不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警，而是由于谢军虚构事实，并且仍与肖红在一起，没有逃跑，肖红完全有理由相信谢军所言的真实性。肖红实际上默认了赵强对摩托车的占有。也就是说，被害人肖红丧失摩托车，实际上是因其受骗上当而“自愿”交出，是诈骗的另一种表现形式。赵强与谢军在主观上具有诈骗财物的故意，在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物，完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，而不应仅根据赵强与谢军实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。

　　3.谢军、赵强均应以抢劫罪、诈骗罪数罪并罚;其中，赵强具有自首表现，可以从轻或减轻处罚。

　　【案例五】

　　【案情】李某向国外间谍机关提供我国机密情报，给国家造成重大损失。此案经南京市玄武区公安机关立案侦查终结，由玄武区人民检察院向玄武区人民法院提起公诉。该区法院经审理认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，依法判决李某犯间谍罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。李某对一审判决不服，向南京市中级人民法院提出上诉。二审法院审理后，认为一审法院认定事实清楚、定罪正确，但量刑畸轻，改判李某死刑。经报请江苏省高级人民法院核准后，将李某执行死刑。

　　【问题】请指出本案诉讼程序方面存在哪些错误并扼要说明理由。

　　【答案解析】

　　1.此案由南京市玄武区公安机关立案侦查是错误的。该案属于危害国家安全的犯罪，应由国家安全机关立案侦查。

　　2.玄武区人民检察院向玄武区人民法院提起公诉是错误的。该案属于危害国家安全的犯罪，至少应由上一级人民检察院向市中级人民法院提起公诉。

　　3.区人民法院审理本案是错误的，该案属于危害国家安全的案件，至少应由中级人民法院管辖。人民法院应当将此案退回人民检察院。

　　4.二审法院审理后改判李某死刑是错误的。在仅有被告人提出上诉的情况下，二审法院加重被告人的刑罚违反了上诉不加刑原则。

　　5.省高级人民法院对李某的死刑判决予以核准是错误的，该案应由最高人民法院予以核准。从2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，一律报请最高人民法院核准。

　　【案例六】

　　【案情】花都市某单位退休干部区某退休后在郊区的老家建了一处宅院，在那里安度晚年。后来区礼华于1993年2月病逝，所建宅院由他的三个儿子区甲、区乙、区丙继承。三兄弟在市区住房都很宽裕，就商量把郊区的宅院卖掉。龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是，区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同，约定龙家兄弟交付现款2万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。因为龙家一时凑不出2万元现金，双方又约定2个月后交付。2个月时间到了，龙家没有给钱，又过了4个月，区家兄弟多次催促龙甲，龙甲推辞说自己没钱，让他们向龙乙索要房款，并说龙乙正做生意，手头有现金可付款。于是区家弟兄向龙乙索款，又未果，无奈之下区家三兄弟分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后，认为区家三兄弟应为共同原告，遂将3人的起诉合并审理。在审理过程中，因区甲出差在外，龙乙便与区乙、区丙在法院主持下达成调解协议，由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。调解书送达区甲时，其以当时自己不在场，调解未经其同意为由而拒收，仍坚持要求被告按2万元支付。

　　【问题】

　　1.本案争议的法律关系与当事人如何?为何种类型的共同诉讼?

　　2.法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确?为什么?

　　3.法院的做法是否有什么不妥之处?人民法院能否据此签发调解书?

　　【答案解析】

　　1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟，另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼，区家三兄弟为共同原告，龙家两兄弟为共同被告。

　　2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系，即双方当事人之间的房屋买卖合同，所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼，即必要共同诉讼，必要的共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理。

　　3.有。人民法院应追加龙甲为共同被告，因为本案为不可分的必要共同诉讼，龙甲为必要的共同被告，必须参加诉讼，如果其不参加诉讼，应当由法院依法追加其为共同诉讼人。

　　另外该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。

　　2020年法律职业资格考试考试时间、科目、题型大改革，试题下载，模拟测试，课程学习，答疑解惑，加入学习交流群：595538012，更有老师答疑解惑！

◀ 扫一扫，刷题抢分 ▶
高频易错考点卷 ▶				◀ 章节模拟测试卷
全真模考预测卷 ▶				◀ 历年真题解析卷
强化巩固习题卷 ▶				◀ 考前冲刺提分卷

　　全国统一服务热线：4000-525-585　快速联系通道