2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析六

2020年法律职业资格考试《法理学》主观题测试及解析六

　　1 、甲男因与妻子乙婚后多年无子而长期不和。后甲因见义勇为认识丙女。两人互生爱意。长期同居并生一子。后甲生癌症，病重期间立遗嘱并公证把家庭财产中属于自己的部分留给丙。甲死亡后丙遂持遗瞩找乙要求交付，乙拒绝。二人闹到法院。丙认为甲遗晰合法有效并经公证。理应按遗嘱继承。而乙的律师认为甲与丙的同居行为破坏了正常的家庭关系损害了乙的合法利益，法院不应支持。试从法的渊源方面分析二人看法。

　　答：丙的看法是基于制定法的。我国继承法规定了遗嘱继承优先于法定缝承的制度。制定法泛指由国家立法机关或经授权的机关通过的成文法律。制定法中。最基本的细胞是法律条文。但由于法本身的局限性。它只能就普通的法律事实做出规定，而无法穷尽一切可能发生的社会现象。乙的律师的看法是从法理学说、善良风俗等方面来考虑的。本案中甲与丙的同居行为显然违反了公序良俗。破坏了正常的家庭关系和社会道德。实际上，从我国社会主义的法律的体系角度和合宪性角度来看，我国法律维护社会公共利益和公序良俗，在该法律原则之下可以衍生许多具体法律规范。可以想见。立法者对于这种利用遗瞩使非法同居者获得遗产的行为的态度，因此，法律适用者不应拘泥于文字，而应超越字面含义，弥补此处的法律漏洞，对该行为不予支持。应该注意，本书主张的法律解释和法律补充乃是从体系和合宪性的角度，在法律无明文规定时所使用的法学方法，决不是有法不依。

　　2、三个学生在争论新法颁布生效后对于过去的犯罪行为应如何惩处的问题。学生甲认为应当按新法惩处。学生乙认为应按旧法惩处。学生丙认为如果新法轻则应按新法惩处。请你应用所学法的效力的知识和原理。说明三人得出各自的结论所依据的不同效力原则。

　　答：三个学生在争论时。主要涉及法的效力中关于法律的溯及力的不同原则问题。法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。主要有从旧、从新、从旧兼从轻三个原则。学生甲所持的是从新原则，即认为新法应对颁布生效以前的案件和行为适用：学生乙则坚持了从旧原则，即认为新法对颁布生效前的事件和行为不应适用。学生丙所持的则是从旧兼从轻原则，即认为新法原则上不溯及既往，新法规定不是犯罪或罪轻的，可以适用新法。我国现行刑法采用的是从旧兼从轻的原则。

　　3 、赵甲、赵乙、赵丙于 2 001 年 7 月 3 日哄抢某村农民西瓜600斤。 7 月 4 日将西瓜出售。 7 月 6 日向街道派出所投案自首。街进派出所作出了罚款100 元、退赔500 元的处罚决定。赵甲等三人交纳了罚款并如数退赔。与此同时。乡政府在接到某村农民的报案后，对赵甲等二人也作出了罚欲 50 元、退赔500元的处罚决定。赵甲等三人以己经接受了街道派出所的处罚为由，拒不履行乡政府的处罚决定。试分析之。

　　答：赵甲等三人拒不履行乡政府的处罚决定是有法律依据的。因为，从性质上看，乡政府、街道派出所就赵甲等三人哄抢西瓜的行为作出的处罚决定都属于行政处罚，在赵甲等三人已经向街道派出所交纳了罚。政府再要求赵甲等三人履行行政处罚决定，违背了一事不再罚的行政处罚原则。我国现行行政处罚对同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。根据这一法律规定，对于同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，不应再次给予相同的处罚。而且乡政府、街道派出所给予的行政处罚都是罚款和退赔。种类一样。在两者都有管辖权的前提下。以先作出的行政处罚为准。因此。赵甲等三人有权不履行乡政府作出的处罚决定。

　　4、丁某是某自治州银行行长， 1990年经人检举。检察院立案侦查。有确凿证据证明丁某贪污、受贿120 万。从丁某被采取强制措施开始。就有很多人为丁某求情、开脱。还有领导同志说丁某是爬过雪山，参加过解放战争的老革命，没有功劳还有苦劳呢，功过相抵。从轻处罚算了。检察院、法院的工作人员顶住了来自四面八方的压力。秉公执法。公正审理了丁某一案。试用所学的法学基本原理分析之。

　　答：检察院、法院的工作人员这样处理丁某一案是完全正确的。我国现行刑法确立了三大原则之一就是刑法面前人人平等。刑法面前人人平等是法律面前人人平等这一基本法律原则在刑法中的具体化。什么是刑法面前人人平等呢?中国有句老话，叫做：王子犯法与庶民同罪，就是说王子与老百姓犯了同样的罪就应当得到相同的处罚。刑法面前人人平等与这句老话的含义是一样的，再具体说，就是指任何人犯罪，不分其民族、种族、职业、出身、教育程度、财产状况、职位高低、功劳大小都一律平等地适用法律。都要追究其刑事责任，不允许任何人享有特权。法律面前人人平等不仅仅指制定法律条文时立法上的平等，更重要的是，司法机关在适用法律时做到同罪同罚。本案中的丁某身为老干部，本应有较一般干部、群众更强的守法意识，却没能在腐蚀面前保持气节，利欲熏心，利用手中的职权贪污、受贿，已构成了严重的犯罪，应当受到法律的侧坡。司法人员秉公处理是坚持了刑法面前人人平等，是完全正确的。

　　5、某中学初中二年级学生李某因经常旷课、迟到、早退，一向和班主任张某关系不好。一天放学后。见李某某的文具丢在课桌上。张某为李某某收拾文具，无愈中发现李某某书包里的一封情书，。就拿走了情书。第二天，张某批评李某某又迟到，李某某项了几句嘴。张某在气愤之余。质问情书一事。李某某不肯承认，张某就当众宜读了情书的内容，李某某又羞又愤，跑上教学楼顶楼。从四楼跳了下去。经抢救。李某某在医院住院 5 个月后出院，左脚落下终身残疾。请分析：因为教育方式不当导致学生自杀，学校是否需要承担法律责任?

　　答：由于教育方法不当致学生遭受人身损害。教师应当承担法律责任。本案属于混合过错致人损害的侵权纠纷案。所谓混合过错，是指对于损害的发生，不仅加海人有过错。而且受害人自身也有过错。混合过错应句具备以下特征：(1)有损害事实发生：( 2 )加害人与受害人均有过错，如果仅有一方有过错，不构成混合过错：(3)加害人与损害人的过错均与损害事实的发生有因果关系。( 4 )比较加害人与受害人的过错程度。来确定责任范围。本案案情符合上述四个个特征，李某某自杀致残，李某某本人和其班主任张某均有一定的过错。相比较而言，救师张某的应负主要贵任。由于张某的行为属于职务行为，其责任应当由其所在单位一——某中学承担。

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