2020年法律职业资格考试主观题卷题库：国际私法（二）

2020年法律职业资格考试主观题卷题库：国际私法（二）

　　一、简答题

　　1.简述我国涉外法定继承的法律制度。

　　答：

　　《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。

　　《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或继承者中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。

　　2.简述承认与执行外国法院判决的程序。

　　答：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。

　　英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。

　　英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。

　　3.简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。

　　答：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括：

　　(1)婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。

　　(2)当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。

　　(3)当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。

　　(4)当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除外。

　　(5)男女两性的结合

　　在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

　　我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

　　二、论述题

　　1.论意大利法则区别说。

　　答：11世纪以后，意大利不同地区之间的人员交流频繁，法律冲突现象便开始发生。这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。冲突如发生罗马法在与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。

　　意大利法则区别说的代理人物是巴托鲁斯。14世纪，巴托鲁斯在意大利和法国的一些法学家在一些早期的法则区别理论或冲突原则的基础上，提出了自己的理论。

　　他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用范围于城邦以外的城邦居民。巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用;人法(只要不是那种“令人厌恶”的法则)，则是可以随人之所至而适用于域外的。但是，在现实生活中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。

　　巴托鲁斯方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，从真正意义上创立了国际私法。

　　2.论萨维尼的法律关系本座说。

　　答：14世纪产生的法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。

　　1849年萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》一书中全面地阐述了他的国际私法理论。该理论主要内容包括：

　　(1)为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。

　　(2)他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。

　　(3)每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。

　　(4)萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在。

　　萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破。他创造性提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。当然，萨维尼的方法也难免陷入唯心主义的泥潭。但瑕不掩瑜，萨维尼确实开创了一条法律选择的新路子。

　　三、案例题

　　1.背景材料：王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人，1996年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

　　问：法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。

　　答：此案中，适用的法律包括以下几个：

　　动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律。

　　不动产中，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。

　　由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承。对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　2.背景材料：1998年初，英国甲公司与宁波乙公司拟在宁波市某公园南大门合资兴建综合娱乐场所“宁波人世界”。乙公司遂要求赴英国就甲公司投资的设施性能等进行考察，费用可由甲公司垫付，待合作后补偿。为引，甲公司于1998年11月15日、1999年1月6日两次向原告发出邀请函，允诺在英国逗留期间食宿及交通等将予承担。双方经协商，于1999年2月5日达成《关于乙公司赴英考察事宜协议》。协议约定：(1)乙公司派以王某为首的五人小组赴英国考察，由甲公司发邀请函。(2)在英国期间费用暂由甲公司支付，待合资后从利润中提取弥补。如不能合资，乙公司以其它形式弥补甲公司所垫付的资金。(3)根据市政府意见，乙公司在1999年5月动工兴建。(4)由甲公司协助办理考察手续及签证，考察时间为15天，甲公司代理人丁某、乙公司法定代表人宋某分别在协议上签字，并加盖乙公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英国实地考察，共花食宿、咨询等费用12397英镑。同年3月28日，双方当事人在英国伦敦市签订了合资兴建“宁波人世界”合同。考察回国后，该合同报批宁波市对外经济贸易委员未获批准。嗣后，双方协商，由乙公司以宁波市富锦小区一套二室商品房偿付该出国考察费用。因乙公司未兑现，甲公司遂向宁波市中级人民法院起诉称：我方与被告乙公司洽谈在宁波市建设大型游乐设施期间，乙公司要求我方发函邀请其赴英国考察，并垫付在英国期间的一切费用，待合资后从利润中提取相应资金支付，或以其它形式给予补偿。被告乙公司赴英国考察后，拒付在英期间由我方垫付的费用12397英镑，要求被告乙公司履行协议，偿付垫付的资金。

　　乙公司答辩称：与甲公司签订的合资项目合同未批准，应视为无效合同，不发生违约，赴英国考察费用亦不能全部承担。

　　请问：、

　　(1)本案的性质是什么?说明理由。

　　(2)本案应适用哪国法律?说明理由。

　　答：

　　(1)本案双方当事人为在中国境内成立中外合资经营企业，协商签订了中方去英国考察、外方提供在英国期间的考察费用的协议，并已实际履行。由于双方还同意此笔考察费用将来从合资企业的利润中补偿外方，如不能合资则由中方以其他形式偿付，故在双方之间成立涉外合同之债。

　　双方当事人虽签订有合资兴建“宁波大世界”的合同，此合资经营企业合同经报批未获批准，该合同不产生法律效力。双方当事人对此也无争议及遗留问题需要处理，故本案仅是单纯的涉外合同之债争议。

　　(2)双方当事人就合同之债的争议，在合同中没有选择处理合同争议所适用的法律，按照原《合同法》的规定，应当适用与合同有最密切联系的国家的法律。该合同是在中国境内签订的，债务人为中国法人，债务履行地也在中国，债权人又是向中国法院起诉的，故中国法律是与合同有最密切联系的国家的法律，本案应适用中国法律处理。

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