2019年司法考试主观题卷测试：民事诉讼法（一）

2019年司法考试主观题卷测试：民事诉讼法（一）

　　一、简答题

　　1. 简述执行回转的原因。

　　参考答案：

　　(1)法院制作的裁判已执行完毕，但被本院或上级法院通过再审予以撤销，原被申请执行人以再审裁判申请执行回转;

　　(2)先予执行后，确定判决撤销了取得人已取得权利，对方当事人要求执行回转;

　　(3)其他机关制作的法律文书，人民法院执行完毕后，该文书又被原机关撤销，对方当事人要求回转财产的

　　2. 简述在民事诉讼中诉讼权利的承担。

　　参考要点：诉讼权利的承担，就是在诉讼进行中，由于特殊原因，原来当事人的诉讼权利，转让给新的当事人。?

　　在民事诉讼中，由于一方当事人死亡，其实体权利和义务由其继承人承受，与实体权利和义务相适应的权利和义务也应由其继承人承受。?

　　人民法院在诉讼过程中，对诉讼权利的承担，必须严格审查。?

　　司法人员在办理民事案件过程中，不论是一审、二审、审判监督程序，还是执行程序中，都有可能出现诉讼权利的承担问题。?

　　3. 涉外诉讼管辖的原则有哪些

　　参考要点：涉外诉讼管辖的原则包括：

　　(1)诉讼与法院所在地实际联系原则;

　　(2)尊重当事人意愿的原则;

　　(3)维护司法管辖的原则。?

　　但是，涉外管辖的规定与一般管辖有着一定联系，如涉外诉讼管辖不得违背我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外诉讼管辖也适用指定管辖和移送管辖的规定。

　　4. 简述妨害民事诉讼行为的构成要件。

　　参考要点：妨害民事诉讼行为的构成要件是指：

　　(1)行为人妨害民事诉讼的行为是在民事诉讼进行和执行过程中实施的，而不是在诉讼之外实施的。

　　(2)行为人有妨害民事诉讼的行为且是故意实施的。

　　(3)行为人的行为妨害了民事诉讼活动的正常进行，在客观上造成了妨害民事诉讼秩序的后果。以上三要件必须同时具备，才能适用强制措施。

　　5. 简述诉的概念和种类。

　　参考答案：诉是当事人向法院提出的保护其民事权利的请求.从理论上分为三类：

　　确认之诉，是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉讼。

　　给付之诉，是指一方当事人要求另一方当事人履行一定的实体义务的诉讼。

　　变更之诉，是指当事人要求法院改变或者消灭某种民事法律关系的诉讼。

　　6. 人民法院认定财产无主案件的成立，必须具备哪些要件?

　　参考要点：

　　(1)财产必须是有形的财产;

　　(2)财产确实失去了所有人或所有人不明;

　　(3)财产没有所有人或所有人不明，其持续状态必须满法定期间;

　　(4)必须有申请人提出书面申请;

　　(5)认定财产无主案件的申请应向财产所在地的基层人民法院提出。

　　二、案例分析

　　1. 1999年8月，孙某、许某、冯某三人合伙做生意，共同向李某借款300000元，言明年底(1999年12月31日)前还清，并写了借条，由孙、许、冯三人共同签名(借款人)。2000年元旦过后，孙、许、冯三人未按约定还钱，李某向他们索要，三人互相推诿，仍不还钱，李某准备向法院起诉。现知李某住北京海淀区，孙某住北京朝阳区，许某住北京崇文区，冯某住北京丰台区?问：李某如果到法院去起诉，案件应由哪个法院管辖

　　参考答案：

　　(1)本案系债权债务纠纷，属一般地域管辖，根据原告就被告原则，应到被告所在地法院起诉。?

　　(2)本案是连带债务纠纷，共同被告有三个，分别住在朝阳区、崇文区、丰台区。因此三个法院都有管辖权，原告可以选择其中一个法院起诉。?

　　(3)如果李×向三个法院都递交了起诉状，那么应由最先立案的法院管辖。(4)如果三个法院发生管辖争议，则由三个法院共同协商，确定其中一个法院管辖。

　　(5)如果三个法院协商不成，则应由这几个法院报请他们共同的上级人民法院来指定管辖。

　　2. 于淑兰有二子一女，长子李辉，次子李健，女儿李艳。于有房6间，她与次子一家住三间其余三间租给王春凯。于死亡，次子独自料理于的丧事，并将全部遗产房6间，卖给王春凯。李辉得知后以李健为被告，要求兄弟二人平分遗

　　诉讼进行中李艳向法院起诉要求分得遗产房。

　　问：本案中上述人各处于什么诉讼地位为什么?

　　参考要点：本案原告是李辉，被告是李健，有独立请求权的第三人是李艳，无独立请求权的第三人是王春凯。?

　　理由：

　　(1)李辉属合法继承人，李健侵犯了他的继承权。李辉以自己名义起诉，而引起诉讼程序的发生。?

　　(2)被原告声称侵犯其民事权益，并经法院通知应诉的人为被告，被告李健独自继承遗产，与李辉产生实体法律关系争议，被起诉而成为被告。?

　　(3)对他人争议的诉讼标的，主张不同于原告也不同于被告的独立的请求，并以起诉的方式参加到他人诉讼中的人，是有独立请求权的第三人，李艳符合上述条件。

　　(4)本案的王春凯对他人争议的诉讼标的虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，故为维护自己权益而参加诉讼的王春凯为无独立请求权的第三人。

　　3. 花城是某水泥有限公司排放的废水污染了罗水仙甲、乙、丙三个村共有的水库，受损达5万元。三个村联合向法院起诉索赔。经过法院调解，水泥有限公司同意索赔金额的50%，甲、乙表示同意，遂与水泥有限公司达成调解协议。调解书送达丙村时，丙村拒收，并声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事先也未征询他们的意见，因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。

　　问：该案应由何地法院管辖?

　　参考要点：该案应由花城市某水泥有限公司所在地人民法院或者罗水县水库 所在地人民法院管辖。

　　4. 刘明忠为筹办婚礼，向同事陈朝阳借了一部进口照相机。婚礼结束后，刘明忠的亲戚魏之华又从刘处借走了这部照相机。一天，魏之华在与家属一起游湖时不慎将该照相机失落水中。由于刘、陈、魏三人在赔偿责任的归属和赔偿金额的多少方面出现分歧，陈朝阳对刘明忠提起诉讼，要求刘赔偿金额的多少方面出现分歧，陈朝阳对刘明忠提起诉讼，要求刘赔偿损失1500元。

　　问：应如何确定魏之华在本案中的诉讼地位，为什么?

　　参考答案：魏之华系本案的无独立请求权的第三人。理由：1.无独立请求权的第三人是对他人之间争议的诉讼标的不具有独立请求权，而案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人。他有两特点：(1)与案件处理结果存在法律上的利害关系，即一方当事人败诉的后果可全部或部分地由他承担;(2)他是在原、被告之间的诉讼开始以后，终结之前，以申请或被法院通知的形式参加诉讼的。

　　在本案中，魏之华对借来的照相机未加妥善保管，使之失落水中，该行为导致了被告刘明忠败诉。刘在败诉后，有权要求魏承担全部败诉后果。这表明，魏在案件处理结果上存在法上的利害关系。此外，魏可以在陈刘之诉进行过程中申请参加诉讼，或者由法院通知其参加诉讼。

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