法律职业资格考试主观题卷试题及答案解析

法律职业资格考试主观题卷试题及答案解析

　　案例1：张某不服县食品卫生监督检验所行政处罚案

　　一、案情简介

　　原告张某，系某县安桥镇经营食品的个体户。2006年10月4日，被告某县食品卫生监督检验所(以下简称卫检所)所属的安桥镇食品卫生监督员李某、蒋某对原告张某经营的个体食品商店进行检查时，发现张某没有办理当年有效的健康证和卫生许可证，便口头宣布让张某当天到镇卫生院办理健康证和卫生许可证。后李某、蒋某准备离开时，发现张某的店内有十余瓶矿泉水超过保存期限，并有沉淀物，即口头宣布当场销毁。张某刘某见门口有数人围观，为顾其名誉，便要求自行销毁剩余的矿泉水，李某不同意，于是双方发生争执，刘某将李某往门外推。这时，刘某的父亲刘某某、哥哥刘某等赶来，与李某发生厮打，后被群众拉开。李某、蒋某二人回去后向其所在的镇卫生院负责人和被告卫检所作了汇报。被告答复让其向安桥镇政府汇报。随后，卫生院负责人向安桥镇派出所报了案，派出所同意调查处理。

　　次日(10月5日)上午，被告卫检所又派5名工作人员到安桥镇，首先与镇卫生院负责人进行了讨论，并决定对原告经营的商店食品进行彻底检查;当场销毁不符合卫生要求的食品，处以500元罚款;建议工商部门吊销其营业执照;要求公安部门予以处罚。当日下午二时许，被告派来的5人及卫生院的有关人员携带照相机再次对原告的商店进行检查。这时，刘某赶来阻止，双方发生争执直至厮打。后被告再次向安桥镇政府和安桥派出所、工商所作了汇报，要求协助检查处理。下午5时许，在被告的要求下，安桥镇政府、安桥派出所、工商所派员与被告一起再次对原告的商店进行检查，被告并以原告未办证，拒绝销毁变质沉淀的矿泉水软包装饮料，殴打食品卫生检查人员为由，当即给原告下达了行政处罚决定书。其内容为：变质食品就地销毁;限期2日体检办证;停业整顿等待处理;罚款1000元。原告不服处罚，于2006年10月13日向县人民法院提起诉讼。

　　二、问题

　　什么是行政合理性原则?本案中被告卫检所的行为是否符合行政合理性原则?

　　三、处理

　　人民法院审理认为：2006年10月4日，被告聘请的基层食品卫生监督员依法对原告经营的商店进行食品卫生检查，限期让原告体检办证，责令原告当场销毁经营的不符合食品卫生要求的饮料是正确的。被告以原告妨碍公务为由，要求派出所处理，也是正当的。但被告又于次日(10月5日)对原告作出处罚，属滥用职权的行为，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(2)项第5目之规定，判决撤销了被告卫检所对原告的处罚决定。

　　我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”其中第4项规定的行政处罚显失公正的，可以判决变更。

　　四、评析

　　行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。本案中被告卫检所的行为不符合行政合理性原则。行政合理性原则的具体内容可以概括为：行政行为必须符合法律的目的;行政行为必须具有合理的动机;行政行为必须考虑相关的因素，不能考虑无关的因素;行政行为必须符合公正准则。

　　本案中被告卫检所的行为不符合行政合理性原则，具体表现在：目的不符合法律规定;动机不纯;考虑了不相关的因素;行政处罚的内容不符合公正法则。

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　　案例2：何某诉公安机关不履行职责案

　　一、案情简介

　　2000年6月17日，原告何良13岁的女儿何秀芬(小学三年级学生)上学途中失踪。经多方寻找，原告在报纸上刊登寻人启事后仍下落不明，经何良申请，法院公告仍无下落的情况下，于2005年11月3日，法院依法宣告死亡，并注销了何秀芬的户口。2006年4月17日，原告何良收到女儿何秀芬寄来的一封信。信中讲6年前在上学途中被人贩子拐走，转买到河北省某县红坡乡河套村，卖给一家姓习的作养女。习家对何秀芬防范很严，多次出逃都捉回并遭毒打。几年来，习家昼夜提防，不准出屋，不准写信，上厕所都有人跟随。今年春节前，习家强迫何秀芬同习家呆傻儿子成亲。成亲后，习家认为生米已成熟饭，稍微放松了对何秀芬的防范。何利用习家人去县城办年货，家里无人之机写了封信，托好友带到县城代邮。信尾还有请父母快来相救等内容。经与女儿的笔迹比对，何良认定此信是女儿亲笔所书，遂到当地公安派出所报案。派出所认为事关重大，须请示分局。何良又找到区公安分局。分局了解情况后，答复说，何秀芬失踪长达6年，已经由法院宣告死亡，现发现何秀芬下落，也应先由法院撤销何秀芬的死亡宣告，否则，公安机关不予协助执行。何良不服区公安分局的答复，以拒绝履行法定职责为由向区法院提起行政诉讼，要求法院依法判决被告履行法定职责，早日解救被拐卖的女儿。法院受理此案后，经审理查明:原告何良的女儿确系6年前失踪。经鉴定，来信系何秀芬亲手所写。法院认为：根据全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架女、儿童的犯罪分子的决定》，公安机关负有解救其被拐卖的女儿的法定职责是正当的。

　　二、问题

　　1.本案中公安机关的行为是什么性质的行为?

　　2.被告以先由法院撤销被解救人何秀芬的死亡宣告作为履行职责的先决条件，是否正确?

　　3.人民法院应当如何判决?

　　4.若被告公安机关申请回避，应当在什么时候提出?

　　5.如果在第一审程序中，被告公安机关开始着手解救被拐妇女，原告何良申请撤诉，人民法院应当如何处理?

　　三、评析

　　(1)公安机关的行为是行政不作为。

　　(2) 被告以先由法院撤销被解救人何秀芬的死亡宣告作为履行职责的先决条件是不正确的。

　　(3)人民法院应当依法判决被告在一定期限内履行解救被拐卖妇女的法定职责。

　　(4)若被告公安机关申请回避，应在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

　　(5) 如果在第一审程序中，被告公安机关开始着手解救被拐妇女，原告何良申请撤诉，人民法院可以裁定准许原告撤诉。

　　本案中被告区公安分局的行为构成了拒不履行法定职责的行政不作为。首先，解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的工作既是法律赋予公安机关的职权，也是公安机关的法定职责和义务。全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第5条规定，“各级政府对拐卖、绑架的妇女、儿童有解救职责，解救工作由公安机关会同有关部门负责执行。“但这里的会同有关部门并不意味着解救被拐卖，绑架的妇女、儿童首先要人民法院撤销死亡宣告才能进行。公安局提出先由人民法院撤销对被拐卖人何秀芬的死亡宣告是没有法律根据的。在我国《民法通则》规定：”公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：①下落不明满4年的;②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宜告死亡期间实施的民事法律行为有效。“在无法证明是绑架或是拐卖以及无法证明被绑架人或是被拐卖人的确实所在之前，可以在法律上视为下落不明，在达到法定期限后，法院根据申请人的申请宣布其失踪或死亡。宣告死亡并不等于被宣告者自然死亡，只是法律为避免民事法律关系长期处于不稳定状态、保护公民的民事权益而规定的一种民事制度。宣告死亡的法律后果是被宣告人婚姻关系的消灭、遗产的法定继承、债务的清偿等方面，而且如果被宣告死亡的公民井未自然死亡，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。《民法通则》还规定，被宣告死亡的人重新出现或者确知其没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。可见，解救被拐卖妇女、公民人身权二者不能混为一谈。法律赋予利害关系人申请宣告失踪、宣告死亡的权利和人民法院宣告失踪、宣告死亡的权力同公安机关依法保护公民人身权的职责属于两个不同的法律范畴。因此，本案被告区公安分局提出须先由法院撤销死亡宣告方可履行职责不构成拒绝履行法定职责的合法依据。其次，本案被告区公安分局的行为符合了行政不作为的其他要件：行政相对方已经申请、行政机关拒不履行、行政机关存在主观故意。”

　　本案中被告的行政不作为属于未终了型的行政不作为，即被告的公安机关仍有履行解救被拐妇女的法定职责的必要和可能，法院应当判决被告限期履行法定职责。根据《行政诉讼法》第1条第1款第(五)项的规定，原告何良请求公安机关履行保护人身权、财产权的法定职责，公安机关拒绝履行原告向法院提起行政诉讼是符合法律规定的。法院应当根据《行政诉讼法》第54条第(三项)之规定，判决被告区公安分局在判决生效后一定期间内履行法定职责。此外，如果受害人何良女儿在公安机关拒绝履行法定职责期间受到了现实的、客观的损害，并且不能从其他途径获得的话，本案被告公安机关理应负责赔偿。

　　案例3：行政法的基本原则

　　一、案情简介

　　我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”其中第4项规定的行政处罚显失公正的，可以判决变更。

　　二、问题

　　上述2条规定分别属于行政法基本原则中的什么原则?

　　三、评析

　　前者是合法性原则，后者属于合理性原则。这说明我国行政法和行政诉讼法坚持以合法性审查为基本原则，合理性审查为补充。

　　案例4：行政合理性原则和行政合法性的原则

　　李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某蛋糕未经有关部门进行检验。这一行为被某工商所查获。根据《个体饮食业监督管理办法(试行)》的规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁区食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得的，处以1万元以下罚款;情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商所查获前李某出售蛋糕共获利590元。根据上述有关规定，工商所没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得590元，并且工商所认为李某曾因伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某1500元的罚款。

　　[问题]

　　工商所对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法适当?是否符合行政法的基本原则?

　　[正确答案]

　　工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以1500元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触，是合法的。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使的不恰当，对李某进行1500元的罚款，除以其违法事实情节等为依据外，于一种不正当的考虑而作出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，属不合理的行为。

　　[考点集成]

　　行政法的基本原则贯穿于行政法之中，是指导行政法的立法和实施的根本原理和基本准则。行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。合法性原则是指行政权力的设定、行使必须依据法律，符合法律，不能与法律相抵触。具体内容包括：行政职权基于法律的授予而存在，行政职权依法律行使，行政授权、行政委托有法律依据，符合法律要旨。合理性原则是指行政决定的内容要客观、适度，符合理性，即合理行使行政自由裁量权。合理性原则的具体要求是行政行为的动因应符合行政目的;行政行为应建立在正当考虑的基础上;行政行为的内容应合乎理性。

　　行政主体

　　案例5：行政主体资格

　　某市人民政府计划对本市各个农贸市场环境卫生进行整顿，决定先由市人民政府的政策研究室组织制订一份关于整顿农贸市场环境卫生的规范性文件。政策研究室经对各方面进行调查，征求有关工商、卫生行政职能部门的意见后，最后起草的文件经政策研究室主任的批准，以本研究室的名义向全市进行公布，并要求有关单位和个人要贯彻落实。

　　[问题]

　　该市人民政府的政策研究室公布规范性文件的行为是否正确?为什么?

　　[正确答案]

　　该市人民政府的政策研究室公布规范性文件的行为是错误的。因为，市人民政府的政策研究室不具有行政主体资格，不能对外以自己的名义作出行政行为。行政机关以自己的名义实施行政行为，必须具有行政主体资格。市人民政府的政策研究室是市人民政府的内部机构，虽然同属行政机关系统，但它只是机关内部的协调、办事管理机构，它不能对外独立行使权力，也不能独立对外承担其行为后果的法律责任。本案中的规范性文件，应以市人民政府的名义对外公布，才能产生法律效力。

　　[考点集成]

　　根据行政主体的理论，行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。能够成为行政主体的组织，必须同时具备三个条件：(1)必须享有行政权力。(2)以自己的名义运用行政权力，进行行政管理活动。(3)能够独立地承担自己行为所引起的法律后果。行政机关包括国家行政机关、法律法规授权的组织以及受委托组织。

　　行政立法是国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。并不是所有的行政机关都有立法权。我国的中央立法机关是国务院和国务院各部门，地方立法机关是一定层级以上的地方人民政府，即省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人民政府。

　　案例6：H诉某高校剥夺其学籍案

　　一、案情简介

　　2003年公民H以同等学历的身份报考W高校某系的博士研究生。W高校在对H进行了资格审查后发给了H准考证。H的初试、复试成绩均为第一名。但W高校以H于2001年受过处分为由不录取H。经H多方努力，2003年W高校同意H跟2003级博士生一起上课。此后，H在W高校按要求完成了两年的学习并参加了学位课程考试，但其博士研究生的学籍问题始终未能解决，而其户口与粮油关系也自然无法正式转入W高校。2006年12月，H向W高校所在地的基层人民法院提起行政诉讼，请求法院让被告W高校发给H录取通知书，让H补办注册手续，取得W高校博士研究生的学籍，同时将H的户口和粮油关系正式落入W高校。

　　二、问题

　　W高校是行政机关吗?为什么被告可以提起行政诉讼?

　　三、评析

　　中国的高校并不是行政机关。但国家法律法规明确授权高等院校有招生录取、办理学籍注册、协助转办户口及粮油关系、发给毕业证书及授予学位等行政职权。高等院校据此而成为我国的行政主体。如果高等院校在行使上述行政职权中侵犯了公民的合法权益，利害关系人即可以依据行政诉讼的规定以该高等院校为被告向法院提起行政诉讼。本案即是一例。

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