2018年法律职业资格考试主观题考试考前冲刺九

2018年法律职业资格考试主观题考试考前冲刺九

　　【案例一】开成公司因购货向浩新公司签发了一张汇票，金额记载为20万元，签章为开成公司公章，出票日期为2月12日。浩新公司收到汇票后在规定期限内向付款人银行提示承兑，但银行以票据不符合要求而拒绝受理。

　　要求：根据支付结算法律制度和票据法的有关规定，回答下列问题：

　　该汇票上的出票日期的填写是否符合要求?并说明理由。

　　该汇票上的签章是否符合要求?并说明理由。

　　银行拒绝受理的行为是否合法?并说明理由。

　　参考答案：

　　(1)该汇票上的出票日期的填写不符合要求。

　　根据支付结算办法的规定，票据的出票日期必须使用中文大写。规范写法为“零贰月壹拾贰日”。

　　(2)该汇票上的签章不符合要求。

　　根据支付结算办法的规定，单位在票据上额签章和单位结算凭证上的签章，为该单位的盖章加其法定代表人或授权的代理人的签名或盖章。

　　(3)银行拒绝受理的行为合法。

　　根据相关规定，因票据填写不符合要求，导致票据无效，银行有权不予受理。

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　　【案例二】甲向乙签发了一张10万元的支票，出票日期未2009年3月1日，乙于3月5日背书转让给丙。

　　要求：

　　(1)根据《票据法》的规定，持票人应当何日前提示付款?

　　(2)如果丙在4月20日提示付款，是否丧失票据权利?

　　(3)如果丙于2009年12月30日才提示付款，是否丧失票据权利与民事权利?并说明理由。

　　参考答案：

　　(1)根据《票据法》的规定，支票的提示付款期限未自出票日起10日。丙应当在3月10日前提示付款。

　　(2)由于已过提示付款期限，付款人可以拒绝付款。但持票人的票据权利并未丧失，根据《票据法》的规定，持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月。

　　(3)票据权利丧失，但仍然享有民事权利。根据《票据法》的规定，持票人因超过票据权利时效而丧失票据权利，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。

　　18、开成公司财务科被盗，有关人员在清点财务时发现除金、财务印章外，还有5张票据被盗，包括付款方签发的尚未送交银行的现金支票一张，转账支票2张，未填明“现金”字样的银行汇票2张。上述票据均在法定提示付款期限内。

　　要求：根据《票据法》的有关规定，回答下列问题：

　　(1)公司票据被盗后，哪些票据可以挂失止付?并说明理由。

　　(2)公司对票据挂失止付后，还可以采取哪些补救措施?

　　参考答案：

　　(1)付款方签发的尚未送交银行的现金支票1张，转账支票2张可以挂失止付。

　　根据《票据法》的规定，只有确定付款人或代理付款人的票据丧失时，才可以进行挂失止付，具体包括商业汇票、支票、填明“现金”字样的银行汇票和银行本票四种。

　　(2)公司对票据挂失止付后，可以采取的措施有公示催告和普通诉讼。

　　【案例三】

　　李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用橇棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来以后认出自已，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。

　　⑴李某的盗窃未遂属于犯罪未遂中的哪种类型?

　　参考答案：按犯罪行为能否实行终了为标准，属于未实行终了的未遂。

　　按犯罪行为实际能否达到犯罪既遂状态为标准，属于不能犯未遂中的工具不能犯未遂。

　　⑵李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么?

　　应对保安员的伤情进行鉴定，构成轻伤以上，属故意伤害罪。因为盗窃的行为和伤害行为是两个独立的犯罪构成，李某用撬棍将保安员打昏侵犯的客体是法律所保护的公民的健康权，从客观方面李某实施了侵害他人健康权的行为，主观方面李某有伤害他人的故意，李某属于一般主体。

　　⑶李某返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态?

　　参考答案：属于犯罪未完成形态中的犯罪预备

　　⑷对李某应当如何定罪处罚?

　　参考答案：盗窃罪(未遂)和故意伤害罪及故意杀人罪(预备)、数罪并罚。

　　【案例四】对张某是否可以不予处罚?

　　张某，十九周岁，无业。一九九0年七月的一天，张某在某中学门口拦住该中学初中一年级学生李某，以借钱为名向李某勒索钱物。李某迫于无奈，将身上所带的十元钱及一支钢笔交给张某。事后，张某认识到自己的错误主动将勒索的钱物还给李某，并向李某赔礼道歉。当地的公安机关鉴于张某违法行为轻微并能主动纠正，对张某不予处罚。

　　问：对张某不予处罚是否合适。 请说明理由

　　参考答案：对张某不予处罚合适，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款和《公安机关办理行政案件程序规定》一百二十八条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。就本案而言，张某索要财物数额较小，事后能够主动认识到自己的错误并将将勒索的钱物还给李某，及时纠正自己的错误，没有造成危害后果，所以，本着教育与处罚相结合的原则，对张某不予处罚是合适的。

　　【案例五】盗窃下水道井盖是构成盗窃罪还是构成危害公共安全罪?

　　⑴案情简介 2003年12月16日凌晨4时许,某市市民吴某和王某经过事先蓄谋,驾驶电动三轮车至某市景德路附近,将路面上铺设的5块下水道井盖拉起,抬上电动三轮车,准备盗走贩卖。就在两人盗窃得手准备离开时,被夜间巡逻的民警发现,两人当场被抓获。后经相关部门价值评估,被盗的5块下水道井盖价值人民币925元。

　　下水道井盖被盗是全国各地城市一种比较普遍的社会现象.由于下水道井盖被盗而引发的伤亡惨剧,时时见诸媒体。据说各地政府为下水道井盖被盗事件伤透了脑筋,在防盗方面采用了各种高科技手段,但仍然不能防止被盗事件的大量发生。下水道井盖被盗，从表面上看是一件小事,但预防下水道井盖被盗却是件大事。如何来预防下水道井盖被盗?无论是对下水道井盖进行技术改造,还是强化对废旧品收购的管理,都是预防下水道井盖被盗的重要因素。但充分发挥法律的预警功能和威慑力也是很重要的。

　　⑵意见分歧

　　一种观点认为,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。吴王二人盗窃财物数额较大,根据最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>(1997)第3条的规定,个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的为“数额较大”，所以构成盗窃罪。

　　另一种观点认为,危害公共安全罪是指故意或者过失危害不特定多人的生命,健康,重大公私财产安全以及其他重大公共利益安全的行为。吴王二人盗窃下水道井盖的附近,就是该市某中学400多名学生早晚停取自行车处,如果不是公安机关及时抓获二人,极有可能发生学生或行人失足掉入的伤亡惨剧,所以二人采用盗窃路面市政设施的危险方法,危害了公共安全,尚未造成严重后果,构成以危险方法危害公共安全罪。

　　第三种观点认为,下水道井盖不仅仅是一种财产权的体现。从表面上看,井盖作为市政工程设施被广泛运用于道路交通上,这种在使用过程中的“财产”除了体现一种财产权外,更重要的展现其使用属性,对其使用属性的危害,侵犯的不仅仅是一种财产权力,而是其“使用属性”所体现的一种社会关系。道路是一种公共交通设施,盗窃道路上的下水道井盖,实际上就是破坏了道路,破坏了交通设施。这种盗窃行为侵犯的是一种公共安全,即使没有造成实际的损害后果,但由于下水道井盖被盗，给公共交通安全留下了实际的危害,随时都有可能导致现实的损害后果,这种由于盗窃者的盗窃行为，造成公共交通安全处于一种危险状态的现象,是刑法上所规定的危险犯,应当构成破坏交通设施罪。应按照刑法第117条规定处罚,处3年以上10年以下有期徒刑。如果造成严重后果的,比如因为下水道井盖被盗，导致人员伤亡或者重大财产损失的,则应当依照刑法第119条第1款的规定处罚,处10年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑。

　　提出意见评析：

　　危害公共安全罪是指故意或者过失危害不特定多人的生命,健康,重大公私财产安全以及其他重大公共利益安全的行为。吴王二人盗窃下水道井盖的附近,就是该市某中学400多名学生早晚停取自行车处,如果不是公安机关及时抓获二人,极有可能发生学生或行人失足掉入的伤亡惨剧,所以二人采用盗窃路面市政设施的危险方法,危害了公共安全,尚未造成严重后果,构成以危险方法危害公共安全罪。

　　【案例六】对小偷实施暴力、威胁并当场夺取被盗财物的行为如何认定

　　⑴基本案情

　　2000年8月份的一天晚上，顾某、张某、李某、鲁某四人在北京市海淀区后章村村边遇见骑摩托车的同乡人崔某。因顾某曾听另人讲崔某所骑摩托车系盗窃所得，就和其他人一起商量“把车骗过来”。于是，几人上前拦住崔某并问摩托车是哪来的，崔某说是亲戚家的，顾某等人要拉崔某去其亲戚家问，崔某不去，几人便对崔某拳打脚踢，逼问车的来源，崔某被打后承认摩托车是偷来的。顾某等人称这车是他们朋友丢的，要送崔某去派出所，崔某央求顾某等不要把他送派出所，顾某等人说要想不去派出所，不但要留下摩托车，还要再赔300元其朋友丢车后打车的钱，崔某最后同意。顾某等人当时骑走了摩托车并于次日从崔某那拿到了另外的300元钱，该摩托车价值人民币4000元。

　　⑵争议问题

　　一个犯罪行为中既有暴力手段又有敲许手段，应定何罪?本案涉及的主要问题是如何理解刑法中的因果关系以及抢劫罪与敲诈勒索罪的区别。本案应定行为敲诈勒索

　　抢劫罪是以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法当场强行劫取公私财物的行为。

　　敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。

　　抢劫罪和敲诈勒索罪均是以非法占有为目的，敲诈勒索中作案手段没有使用暴力。而抢劫的构成是以暴力手段。在本案当中，顾某、张某、李某、鲁某四人对崔某拳打脚踢是迫使崔某承认摩托车是偷来的后实施敲诈勒索，而不是通过对崔某拳打脚踢达到非法占有的目的。最终迫使崔某交出了财物的原因是受到了顾某等人“要送崔某去派出所”这种胁迫交出的。顾某等人于次日从崔某那拿到了另外的300元钱的事实也不符合抢劫罪“当场”的特征。

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