2018年法律职业资格考试主观题考试考前冲刺一

2018年法律职业资格考试主观题考试考前冲刺一

　　案情：

　　甲公司与乙公司签订购买 6 套房屋的购房合同，约定甲公司先付首付款 1000 万元，待乙公司将全部房屋过户后再付购房尾款 200 万元。甲公司支付首付款后，乙公司未依约办理房屋过户手续。甲公司向丙公司借款 1000 万用于生产经营，借期 1 年，约定年利率为 40%。借款到期后甲公司无力还款，故甲公司向乙公司出具《确认书》：“我公司已和丙公司达成协议，将我公司拥有的房屋，抵偿我公司欠丙公司的款项。即日起，我公司放弃对房屋的拥有权，丙公司成为房屋持有人，请给与丙公司或其指定的第三者办理商品房产权证书。”

　　同日，丙公司与乙公司签订《委托售楼合同》：“由乙公司销售丙公司的 6 套房屋，款项归丙公司。如乙公司 1 年内未出售完毕，则有义务回购剩余房屋，并在半个月内付清回购款。”

　　乙公司收取丁公司 1000 万元后将其中的 5 套房屋出卖并过户给了丁公司，丁公司将 5 套房屋出租给戊公司仅用作酒店，租期为 5 年，且约定戊公司有权转租。后戊公司将 5 套房屋转租给己公司用于销售酒店用品，租期为 10 年，己公司装修时为扩大展台面积，打掉了承重墙。丁公司要求己公司恢复，己公司以其与丁公司之间没有租赁关系为由拒绝。

　　乙公司将另外 1 套房屋抵押给了 A 银行和 B 银行，担保其向两家银行各借的 100 万元款，先后办理了抵押登记。张某为该两笔借款提供保证，未约定保证方式。乙公司到期未向A 银行和 B 银行还款，A 银行和 B 银行要求拍卖房屋实现抵押权，房屋价值 150 万元。

　　因乙公司没有收到甲公司的购房尾款 200 万元，故拒绝将前述 1000 万元交给丙公司， 丙公司诉至法院要求乙公司付款，并要求乙公司涂销房屋的抵押登记。经查，甲公司一直未 恢复债务履行能力。

　　问题：

　　1、甲公司、丙公司借款合同是否有效?(1 分)为什么?(2 分)

　　2、《确认书》关于房屋所有权的约定效力如何?(2 分)《确认书》关于请乙公司给与丙公司或其指定的第三者办理商品房产权证书的法律含义是什么?(2 分)

　　3、丁公司是否基于善意取得而获得房屋所有权?(1 分)为什么?(2 分)

　　4、戊公司、己公司的转租合同效力如何?(1 分)为什么?(2 分)

　　5、己公司装修时打掉承重墙，丁公司可以采取什么法律措施?(3 分)

　　6、A 银行和 B 银行对房屋的抵押权如何排序?(1 分)张某应如何承担保证责任?(2分)

　　7、因乙公司没有收到甲公司的购房尾款 200 万元，故拒绝将前述 1000 万元交给丙公司，乙公司的理由能否成立?(1 分)为什么?(1 分)

　　参考答案：

　　1、甲公司、丙公司借款合同是否有效?(1 分)为什么?(2 分) 答：是(有效)(1 分)

　　因为：

　　第一，甲公司、丙公司之间为生产经营需要签订的民间借贷合同，不存在法定无效事由， 故甲公司、丙公司之间民间借贷合同有效。(1 分)

　　第二，甲公司、丙公司民间借贷合同约定的年利率为 40%，超过了 36%，故超过部分无效。(1 分)

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，法人之间、 其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双 方约定的利率未超过年利率 24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

　　借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的，人民法院应予支持。

　　2、《确认书》关于房屋所有权的约定效力如何?(2 分)《确认书》关于请乙公司给与丙公司或其指定的第三者办理商品房产权证书的法律含义是什么?(2 分)

　　答：不能产生所有权变动的法律效力。(1 分)因为房屋所有权是不动产物权，基于法律行为的不动产物权变动，须完成不动产登记。(1 分)

　　《中华人民共和国物权法》第五条，物权的种类和内容，由法律规定。

　　《中华人民共和国物权法》第六条第一款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应 当依照法律规定登记。

　　《中华人民共和国物权法》第九条第一款，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经 依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　是债权让与(或债权转让)。(1 分)甲公司将其享有的基于房屋买卖合同而请求乙公司办理房屋过户登记的合同债权，转让给了丙公司，并且通知了债务人乙公司。(1 分)

　　《中华人民共和国合同法》第八十条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知， 该转让对债务人不发生效力。

　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

　　3、丁公司是否基于善意取得而获得房屋所有权?(1 分)为什么?(2 分) 答：否(不是;不是善意取得;是正常取得)(1 分)

　　因为乙公司是房屋所有权人，属于有权处分。乙公司和丁公司之间的房屋买卖合同是正 常的交易，丁公司属于基于法律行为取得房屋所有权。(1 分)丙公司和乙公司之间的《委托售楼合同》不会产生物权变动的法律效果，只能产生合同效力，即乙公司负有向丙公司支 付售房款或者回购房款的合同义务。(1 分)

　　《中华人民共和国物权法》第十四条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法 律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

　　《中华人民共和国物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动 产的所有权：

　　(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

　　(二)以合理的价格转让;

　　(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交 付给受让人。

　　受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

　　当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　4、戊公司、己公司的转租合同效力如何?(1 分)为什么?(2 分)

　　答：有效(转租合同有效)，但转租期限条款部分无效(转租期限有效期间应为 5 年)(1 分)

　　因为：

　　第一，出租人丁公司和承租人戊公司约定了承租人戊公司有权转租。转租变更用途本身 不影响转租合同的效力。(1 分)第二，转租期间超过了原租赁合同期限，超过部分无效。(1 分)

　　《中华人民共和国合同法》第二百二十四条，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租 给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成 损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 十五条，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期 限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。

　　5、己公司装修时打掉承重墙，丁公司可以采取什么法律措施?(3 分)

　　答：丁公司可以解除与戊公司的租赁合同，要求戊公司承担赔偿责任。(1 分)丁公司还可解除与戊公司的租赁合同，要求己公司退房并赔偿损失。(1 分)丁公司还可要求己公司承担侵害物权的侵权责任。(1 分)

　　《中华人民共和国合同法》第二百一十九条，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性 质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 七条，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不 予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条 的规定处理。

　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 十三条，承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求 承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

　　《中华人民共和国物权法》第三十四条，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求 返还原物。

　　《中华人民共和国物权法》第三十七条，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

　　6、A 银行和 B 银行对房屋的抵押权如何排序?(1 分)张某应如何承担保证责任?(2分)

　　答：A 银行的抵押权优先于 B 银行，因为 A 银行的抵押权登记时间先于 B 银行的抵押权。(1 分)

　　《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第 1 项，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

　　张某应承担连带责任保证。(1 分)但是 A 银行和 B 银行应先就房屋实现抵押权，仍有不足，张某再负保证责任。(1 分)

　　《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的， 按照连带责任保证承担保证责任。

　　《中华人民共和国担保法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保 的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约 定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物 的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保 证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　7、因乙公司没有收到甲公司的购房尾款 200 万元，故拒绝将前述 1000 万元交给丙公司， 乙公司的理由能否成立?(1 分)为什么?(1 分)

　　答：不能(否)(1 分)

　　因为虽然乙公司可以对新债权人丙公司主张其对原债权人甲公司享有的不安抗辩权，但甲公司已经付了 1000 万元，仅 200 万元尚未支付，故乙公司主张不安抗辩权时应部分抗辩， 而非全部抗辩。(1 分)

　　《中华人民共和国合同法》第八十二条，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人 的抗辩，可以向受让人主张。

　　《中华人民共和国合同法》第六十八条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对 方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(一)经营状况严重恶化;

　　(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　(三)丧失商业信誉;

　　(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　《中华人民共和国合同法》第六十九条，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的， 应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

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