2020法律职业资格考试《民法》客观题精选九

2020法律职业资格考试《民法》客观题精选九

　　一、单项选择题

　　1、关于反诉下列说法正确的是(　　)

　　A.本、反诉的主体应当具有同一性，故在本、反诉中当事人的诉讼地位相同

　　B.反诉与本诉之间应当具有牵连关系，所以本、反诉必须基于同一法律关系

　　C.张三起诉李四，李四反诉张三，诉讼中，经法庭传票传唤，张三没有正当理由拒不到庭，本诉应当按照撤诉处理，反诉应当缺席判决

　　D.反诉应当在一审首次开庭前提出，在二审中被告提出反诉，法院可以调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判

　　答案：C

　　解析：A选项中本、反诉的主体应当具有同一性，但并不能当然地得出当事人在本、反诉中诉讼地位相同的结论，其诉讼地位恰好是相反的，即本诉的被告做了反诉的原告，本诉的原告做了反诉的被告，表述错误。 B选项考查本、反诉之间的牵连关系，本、反诉之间的牵连关系可以基于同一法律关系，也可以基于相互之间存在牵连的不同法律关系。如张三李四打架，张三起诉李四赔偿，李四反诉张三要求赔偿自己的损失，则本、反诉是基于同一侵权法律关系;再如张三起诉李四要求支付房屋租金，李四反诉张三，主张张三未尽修缮义务，房屋天花板脱落导致自己受伤，要求张三承担医疗费，本案中，本、反诉分别基于房屋租赁合同关系和侵权法律关系，但二者之间存在牵连，亦构成反诉。所以表述错误。 C选项考查反诉的独立性，反诉可以独立于本诉而存在，即不因本诉的撤销而撤销。张三在诉讼中具有双重身份，一方面是本诉的原告，不到庭，本诉按照撤诉处理;另一方面是反诉的被告，不到庭，反诉对其缺席判决。故张三不到庭，本诉按撤诉处理，反诉缺席判决，表述正确。 D选项考查反诉的提出时间，应当在一审法庭辩论终结前提出，而不是一审开庭前。当然此处还有一个重要问题需要考生掌握，即二审中提出反诉如何处理，法院可以调解，调解不成告知当事人另行起诉，但是当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。 综上，本题答案为C。

　　2、关于人民检察院的法律监督权，表述正确的是(　　)

　　A.某县人民检察院认为某人民调解委员会调解程序违法，向该调解委员会提出检察建议

　　B.某县人民检察院认为某县法院的一审判决错误，向市中院提出抗诉启动二审程序

　　C.某县人民检察院发现该县法院张法官在一起实现担保物权案件中收受贿赂，而向该县法院提出检察建议

　　D.某县人民检察院发现该县法院在确认调解协议效力的程序中存在严重错误，报请上级人民检察院提出抗诉

　　答案：C

　　解析：人民检察院是我国法律监督机关，在民事诉讼中行使法律监督权。检察监督的方式是提出检察建议或者抗诉，检察监督的对象是公权力的行使，即人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为和结果。首先，检察监督是一种公对公的监督，监督对象只能是法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为，故而对当事人、其他诉讼参与人的行为以及人民调解委员会、仲裁委员会等社会组织的行为不能进行监督;其次，检察监督包括法院及其工作人员行使审判权的行为和结果，如对法官的行为进行监督，提出检察建议、纠正违法通知书等，对法院的生效判决提出抗诉或者检察建议等。所以A选项表述错误。 B选项在民事诉讼中的抗诉仅仅是上级检察院对下级法院的生效裁判向同级人民法院提出抗诉而启动再审程序，即只有再审抗诉，而不存在对一审判决提出二审抗诉，这点和刑事诉讼不同，表述错误，实则是用刑事诉讼的规定作为干扰。 C选项中检察院对法官受贿的行为进行监督是检察监督原则的应有之义，因为检察监督还包括对法官行使审判权和执行权行为的监督，表述正确。当然，有考生提出，实现担保物权案件属于特别程序，不能进行再审(审判监督程序)，故检察院不能提出检察建议。但是选项并未说检察建议是要启动再审程序，仅仅是对法官的违法行为进行监督提出检察建议，要求法院纠正该违法行为以及对违法法官作出处理。 D选项中确认调解协议效力是特别程序，不能适用再审(审判监督程序)，故不能通过抗诉启动再审，表述错误。 综上，本题答案为C。

　　3、张三起诉李四归还借款10万元，法院经审理查明，借款事实得以认定，同时法院还查明李四逾期履行还款义务近一年，遂根据银行同期存款利息判决李四归还借款10万元以及利息5000元。如何评价法院的判决?(　　)

　　A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护当事人的合法权益，体现了公平正义的法治理念

　　B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼辩论原则

　　C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼处分原则

　　D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼平等原则

　　答案：C

　　解析：法院的判决不能超过原告的诉讼请求，否则将违反处分原则。很显然，本案中原告的诉讼请求是归还本金10万元，法院判决归还本金的同时判决归还利息，该判决超出了原告的诉讼请求，违反了处分原则。因为主张本金与利息是原告的权利，根据处分原则的要求，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，既然原告没有主张利息，说明原告对这一实体权利进行了处分，法院超出该主张对利息进行判决，显然不当干预了原告的处分权，违反处分原则。本案与平等原则和辩论原则无涉。 综上，本题答案为C。

　　4、某区人民法院开庭审理张三诉李四侵权损害赔偿一案，庭审中，张三发现本案人民陪审员是李四的表哥，同时本案证人与李四也存在利害关系，遂对相关人员提出了回避申请。关于本案表述正确的是(　　)

　　A.本案人民陪审员的回避应当由审判长决定

　　B.本案证人的回避应当由审判长决定

　　C.在法院作出人民陪审员回避决定前，人民陪审员不停止本案工作

　　D.法院驳回张三回避申请后，张三有权申请复议一次，复议期间，人民陪审员不停止本案工作

　　答案：D

　　解析：A选项中，人民陪审员适用回避制度，作为审判人员，人民陪审员的回避应当由院长决定，表述错误。B选项中，证人不适用回避制度(因为证人的不可替代性)，故表述错误。C选项中，申请后，回避决定作出前，被申请回避的人应当暂停本案工作，故在院长作出是否回避的决定前，被申请回避的人民陪审员应当暂停本案工作，选项表述错误。D选项中，对驳回回避申请决定不服的，可以通过同级复议的方式予以救济，同时，复议不停止原决定的执行，表述正确。 综上，本题答案为D。

　　5、A区的甲公司与B区的乙公司签订木材买卖合同，约定在C区由乙公司交付甲公司一批木材;双方书面签订补充协议“因合同纠纷，由合同实际履行地法院管辖”后乙公司在D区完成木材交付，因为木材质量问题，甲公司欲起诉乙公司，应当由哪些(个)法院管辖?(　　)

　　A.A区法院

　　B.B区法院

　　C.C区法院

　　D.D区法院

　　答案：D

　　解析：本题依据笔者总结的思路，双方当事人存在有效的管辖协议，在第二步即协议管辖中即可确定原告可以选择向管辖协议所确定的“实际履行地”法院起诉，本题直接选择D选项即可。而部分考生则如此判断“有约定履行地的，约定履行地与实际履行地法院不一致的，由约定履行地法院管辖”，进而选择了C，但忽略了该规定是在合同纠纷的法定管辖(被告住所地和合同履行地法院管辖)中判断合同履行地的问题，而法定管辖的适用前提在于不存在专属管辖以及协议管辖，而本案中存在有效的协议管辖，则直接根据协议确定管辖即可。由于存在有效的管辖协议，本案不适用合同纠纷的法定管辖，故无需考虑被告住所地的问题，亦不需要考虑合同约定履行地和实际履行地不一致的问题，所以题目实则是通过“后乙公司在D区完成木材交付”的表述误导考生，将考生的思路引向“有约定履行地，约定履行地和实际履行地不一致的，由约定履行地法院管辖”，从而误选C选项。 综上，本题答案为D。

　　6、甲公司起诉乙公司要求支付货款，乙公司称已经将货款交付给甲公司的业务员张某，并出示了张某以甲公司名义出具的收款凭证。甲公司承认张某是本公司员工，但主张张某无权代为收取货款，且张某未将货款交回甲公司。法院依当事人申请通知张某参加诉讼，张某应以何种身份参加诉讼?(　　)

　　A.共同原告

　　B.共同被告

　　C.无独立请求权第三人

　　D.证人

　　答案：D

　　解析：本题为合同纠纷，根据当事人适格的判断，争议实体权利义务关系双方当事人为案件适格当事人，本案合同双方当事人为甲公司和乙公司，甲公司和乙公司分别为本案原告、被告。同时，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人，但法人、其他组织应登记而未登记或者法人、其他组织依法终止后，行为人以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人。故除非法人、其他组织尚未登记或者已经终止后仍以法人、其他组织进行活动的外，其余情形下工作人员执行工作任务的行为一律以法人名义起诉、应诉，工作人员不能作为当事人，故本案甲公司工作人员张某不能以当事人身份参加诉讼，即不能作为原告、被告、有独三、无独三等。但是因为其经历了案件，对案件知情，故只能以证人身份参加诉讼。 综上，本题答案为D。

　　7、张三到红星商场购买了一台冰箱，后发现冰箱质量有问题，遂以违约为由起诉红星商场赔偿，红星商场称，该冰箱是从腾达公司进货，应当由腾达公司承担责任。关于本案，说法正确的是(　　)

　　A.本案中腾达公司可以申请参加诉讼，也可以由法院依职权追加其参加诉讼

　　B.在诉讼中腾达公司无权提出管辖权异议，无权放弃、变更、承认诉讼请求或者撤诉

　　C.如果本案通过调解结案，则调解书需要经过腾达公司签收

　　D.如果一审判决腾达公司不承担责任，则腾达公司不能作为上诉人和被上诉人

　　答案：A

　　解析：首先张三与红星商场的诉讼标的是冰箱买卖合同关系，腾达公司对该标的没有独立的请求权，但是该案的处理结果与腾达公司有法律上的利害关系(因为如果该案判决认定冰箱质量有问题，最后红星商场可能据此要求腾达公司承担责任)，所以本案中张三为原告，红星商场为被告，腾达公司为无独三。关于无独三的参诉方式，可以自己申请参加诉讼，也可以由法院依职权通知参加诉讼，所以A表述正确。B、C、D考查无独三的诉讼权利，首先无独三不能提出管辖权异议，不能放弃、变更诉讼请求或者撤诉，B选项中多出了一个“无独三不能承认诉讼请求”的表述，为错误，因为无独三没有自己的诉讼请求，不能放弃、变更诉讼请求，不能撤诉，但是完全可以承认原告的诉讼请求，如本案中，腾达公司参加诉讼后可以承认原告的诉讼请求而承担赔偿责任。C、D选项涉及无独三附条件享有的权利，包括签收调解书的权利和上诉权，只有承担责任的无独三有签收调解书和上诉的权利，C表述中如果本案调解需要腾达公司承担责任，则需要经腾达公司签收才生效，如本案调解不需要腾达公司承担责任，则无需腾达公司签收，表述未区分情形，以偏概全，为错误。D中，不承担责任的无独三无权上诉，即不能成为上诉人，但并不妨碍其作为被上诉人，如本案判决由被告红星商场承担责任，腾达公司不承担责任，则腾达公司不能上诉，但如果被告红星商场上诉，其上诉请求即是要求改判自己不应承担责任，而应当由腾达公司承担赔偿责任，腾达公司不就理所当然成了被上诉人吗?所以D选项错误。 综上，本题答案为A。

　　8、张三、李四因为生活琐事发生矛盾，李四将张三打伤，张三的表弟陆某(32岁)、路人陈某(34岁)以及其子陈小(11岁)目睹了整个案件事实;后张三起诉李四要求赔偿医疗费、误工费等损失共计5000元，申请法庭通知陆某、陈某以及陈小作为证人出庭作证。法庭上陆某陈述李四无端寻衅将张三打伤，而陈某陈述张三与李四推搡过程中李四失手将张三打伤。关于本案，下列表述正确的是(　　)

　　A.张三应当在举证期限届满前申请法庭通知证人出庭作证，且应当承担证人出庭作证产生的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失

　　B.法院应当要求以上证人签署如实陈述保证书，证人拒绝签署的，不得作证，并且自行承担费用

　　C.陆某与案件有利害关系，陈小是未成年人，不得作为证人

　　D.陆某的证言证明力小于路人陈某的证言，且不得单独作为认定案件事实的依据

　　答案：D

　　解析：首先，关于证人出庭问题，由当事人在举证期限届满前申请或者如果该证言属于人民法院依职权调查收集的证据的可以由法院依职权通知证人出庭，未经通知，证人不得出庭作证，但双方当事人均同意并经法院准许的除外。故A选项中关于当事人申请法院通知证人出庭的表述正确;但关于证人出庭的费用，包括交通、就餐、住宿等必要费用以及误工损失应当由败诉方承担，而不应当由申请方当事人承担，故A选项关于证人出庭费用补助的表述错误，A选项表述错误。其次，关于证人出庭作证的保证书，法院应当责令证人签署如实作证保证书，但无、限制民事行为能力人除外，证人拒绝签署保证书的，不得作证，且应当自行承担费用。本案中陆某、陈某应当签署如实作证保证书，如其拒绝签署则不得作证，且应当自行承担费用，而陈小是限制民事行为能力人，无需签署保证书，故B选项关于法院应当要求本案三名证人均签署保证书的表述错误。再次，关于证人资格问题，凡是知道案件情况且能够正确表达的人都有义务作证，故一来无、限制民事行为能力人如果能够正确表达亦能作为证人，二来与案件有利害关系的人也可以作为证人(证人不适用回避制度)，只是其证言的证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据，故C选项关于证人资格的表述错误。最后，关于证明力的问题，首先与案件有利害关系的人所提供的证言证明力较小，不能单独作为认定案件事实的依据(需要其他证据对其证明力予以补强);其次关于证明力大小的比较问题，与当事人有亲属或者其他密切关系的人出具的有利于该方当事人的证言证明力小于其他证人证言，本案中证人陆某作为张三的表弟，其提供的证言对张三有利，其证明力小于路人陈某的证人证言，故D选项关于证言证明力的表述正确。 综上，本题答案为D。

　　9、关于证据的理论分类，下列说法正确的是(　　)

　　A.张某损毁某书店的工具书，书店老板起诉要求赔偿，提供的被损毁的图书证明损害后果，该图书是直接证据

　　B.无法与原件核对的复印件、复制品是间接证据

　　C.无正当理由未出庭的证人提供的证言是间接证据

　　D.一个客观且合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据

　　答案：A

　　解析：A选项考查直接证据与间接证据的分类，关键看证据在内容上能否完整地说明待证事实，选项明示了本案待证事实是“损害后果”，被损毁的图书当然能完整地证明“损害后果”这一待证事实，是直接证据，故A选项正确。B选项和C选项中，直接证据和间接证据的判断标准在于证据在内容上能否完整地证明待证事实，而B、C选项均未提到该证据的内容，所以可能是直接证据也可能是间接证据。如B选项提到的“复印件、复制品”说的是证据的来源，是原始和传来证据的区分标准，而“无法与原件核对”仅仅说的是证明力大小的问题，均与直接证据和间接证据的区分无关，故B选项错误。C选项证人证言是直接还是间接证据关键要看证言的内容，而选项提到的“无正当理由未出庭”也只是说明该证言的证明力小，与直接还是间接证据的区分无关，故C选项错误。D选项中间接证据在内容上无法单独直接证明待证事实，而需要与其他证据相结合，故就算是客观、合法的间接证据也只能证明部分待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实，故不能单独作为认定案件事实的依据，故D选项错误。 综上，本题答案为A。

　　10、张三购买甲公司生产的饲料养鱼，导致鱼虾死亡，损失6万元，张三起诉甲公司侵权损害赔偿，向法院提交了同村村民李四起诉甲公司损害赔偿一案的生效判决书，该判决书认定甲公司生产的饲料有质量问题，且与鱼虾死亡存在因果关系。甲公司否认其生产的饲料与鱼虾死亡之间存在因果关系，并且主张本公司并无过错。关于本案的证据与证明的分析正确的是(　　)

　　A.应当由张三提供证据证明鱼虾死亡与甲公司饲料的质量问题存在因果关系

　　B.应当由甲公司提供证据证明鱼虾死亡与甲公司饲料的质量问题不存在因果关系

　　C.甲公司提供的证明本公司无过错的证据是本证

　　D.甲公司提供的证明本公司无过错的证据是反证

　　答案：B

　　解析：首先确定案件的证明对象，在确定了本案证明对象的基础上讨论该证明对象应当由谁承担证明责任，据此分析本、反证以及证明标准问题：承担证明责任的一方当事人提供的证据是本证，提供本证应当达到相应证明标准;不承担证明责任一方当事人提供的证据是反证，提供反证无需达到证明标准，仅仅是为了反驳对方主张的事实。 分析本案，关于甲公司生产的饲料有质量问题以及质量问题与鱼虾死亡存在因果关系的事实已经是李四起诉甲公司损害赔偿纠纷一案生效判决所确定的事实，属于免证事实，无需证据证明，故与证明责任无关。根据免证事实的规定，生效的法院判决、仲裁委裁决、公证机构公证文书所证明的事实是免证事实，但是对方当事人可以通过相反证据推翻，故本案应当由甲公司提供证据推翻生效判决所认定的存在因果关系这一事实，即应当由甲公司提供证据证明其饲料与鱼虾死亡之间不存在因果关系，故本题A错，B对。 C和D选项中，产品质量侵权是无过错责任原则，即无论甲公司是否存在过错都要承担赔偿责任，故甲公司是否有过错与本案无关，不是本案证明对象，无需任何当事人承担证明责任，也就无所谓本、反证的问题，故C、D选项表述均为错误。 综上，本题答案为B。

　　11、张某、李某侵权纠纷一案，某县法院于6月1日向当事人送达一审判决后，李某不服，欲提出上诉，关于本案上诉期间表述正确的是(　　)

　　A.李某赴法院提交上诉状的在途期间不计算在上诉期间内

　　B.李某在6月16日将上诉状交邮，上诉状于6月18日寄到法院，本案上诉有效

　　C.如果李某在提交上诉状的路上发生车祸昏迷至6月17日，法院应当依职权为其顺延期间

　　D.在上诉期内有法定节假日的，应当予以扣除

　　答案：B

　　解析：首先分析本案，6月1日送达一审判决，上诉期自6月2日开始计算15天，即6月16日为上诉期的最后一天。关于在途期间不计算在期间内的规定仅仅指诉讼文书在途期间不计算在期间内，只要在期间届满前将文书交邮的，均不算过期，故B选项中刘某在6月16日将上诉状交邮的，不算过期，其上诉行为有效，表述正确;当事人参加诉讼的在途期间应当计算在期间内，故A选项表述错误。C选项考查期间的耽误与顺延，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，可以在障碍消除后10日内向法院申请顺延期限，是否准许由法院决定，可见因为不可抗拒的事由耽误期限而顺延期限的需要经过当事人申请，法院不能依职权顺延，故本题C选项错误。D选项关于节假日的问题，期间届满的最后一日为法定节假日的，期间顺延到节假日后的第一个工作日，但是期间开始或者期间中有节假日的不能予以扣除，所以D选项表述错误。 综上，本题答案为B。

　　12、下列关于诉讼中的障碍，处理正确的是(　　)

　　A.郑某诉林某借款合同纠纷一案，法院依法向林某送达开庭传票后，开庭时发现林某离家出走，下落不明，法院应当延期审理，并通过公告方式重新送达开庭传票

　　B.老张起诉小张追索赡养费案件，经传票传唤，小张无正当理由拒不到庭，法院裁定延期审理

　　C.被告吴某在庭审过程中，突发阑尾炎，被送往医院抢救，法院应当裁定诉讼中止

　　D.张三与某公司房屋买卖合同纠纷中，张三的妻子主张张三患有精神病，申请认定其为无民事行为能力人，法院裁定诉讼中止

　　答案：D

　　解析：A选项中法院已经依法送达开庭传票，林某离家出走属于经传票传唤，无正当理由拒不出庭的情形，法院应当缺席判决，而不是延期审理后再次传票传唤，故A选项表述错误。B选项中属于追索赡养费案件，被告属于必须到庭的被告，但是在第一次传票传唤时被告没有正当理由拒不到庭的，不能缺席判决(因为是必须到庭的被告)，也不能拘传(因为拘传必须经过两次传票传唤)，但是本次庭审不能顺利进行，法院只能延期审理，再次传票传唤被告到庭，再次传唤不到的，可以拘传被告。但是请考生注意，延期审理应当适用决定书而不是裁定书，所以B选项表述在此细节处出现错误。C选项属于庭审中出现障碍，但是该障碍仅仅导致本次庭审不能继续进行，在障碍消除后，庭审即恢复进行，所以应当延期审理而不是诉讼中止，故C选项表述错误。D选项中，张三是否为无民事行为能力人将直接影响买卖合同的效力，买卖合同纠纷案件的审理需要以其为依据，而张三是否为无民事行为能力人需要经过认定公民为无民事行为能力的特别程序予以确定，而该特别程序尚未审结，买卖合同纠纷诉讼应当裁定诉讼中止，故D选项表述正确。 综上，本题答案为D。

　　13、关于判决书和裁定书，下列说法正确的是(　　)

　　A.一个案件的判决书只有一份，而裁定书可能有多份

　　B.一审判决都允许上诉，一审裁定有的允许上诉，有的不允许上诉

　　C.财产案件的判决都有执行力，而大多数裁定都没有执行力

　　D.判决必须书面作出，解决实体问题;而裁定原则上书面作出，一般解决程序问题，也可以解决实体问题

　　答案：D

　　解析：A选项中，一个案件的判决书有可能有多份，如一审判决、二审判决、再审判决等，而裁定书同样可能有多份，如一个案件中可能存在管辖权异议裁定、保全裁定、先予执行裁定，同时有些可以上诉的裁定存在一审裁定和二审裁定，所以A表述错误。同时，如果题目表述为“一个案件的生效判决只有一份，而生效裁定可能有多份”则为正确表述，因为一个案件就算存在一审、二审、再审等多份判决，但其中生效的一定只有一份;而可能有多份生效裁定分别解决不同问题，如可能存在生效的管辖权异议裁定、保全裁定、先予执行执行裁定等。 B选项中，一审判决均允许上诉的表述错误，因为一般情形一审判决都可以上诉，但存在如下特殊情形：一审终审——最高人民法院所作一审判决、小额诉讼程序所作判决、有关婚姻效力判决(根据《婚姻法解释一》);一般的裁定不允许上诉，但是有三个例外可以上诉，分别是不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定。该选项考查两审终审的例外情形，故B选项表述错误。 C选项中有一些裁定是具有执行力的，如先予执行执行裁定、确认调解协议效力裁定、实现担保物权裁定、人民法院所作的承认并执行外国法院判决、外国仲裁裁决的裁定等。当然，该选项最明显的错误在于并非所有的生效财产案件的判决都具有执行力，如驳回原告诉讼请求的判决、确认之诉的判决等由于不具有可供执行的内容，不能执行，也不需要执行，故C选项表述错误。 D选项包括两项内容，首先是形式，判决必须书面形式，而裁定原则上书面形式，但是可以口头，这一点得到了立法的印证，《民事诉讼法》第154条第3款规定，裁定书应当写明裁定结果以及理由，由审判人员、书记员署名，加盖法院的印章。口头裁定的，应当记入笔录。可见裁定允许口头方式作出。其次是内容，判决书都是解决实体问题，而裁定书一般解决程序问题，但也有解决实体问题的，如先予执行的裁定。综上，D选项表述正确。 综上，本题答案为D。

　　14、张某诉林某人身损害赔偿一案，法院依法适用简易程序审理，法院通过传真方式通知双方当事人开庭，张某收到传真后予以了回复而林某一直未回复。开庭时，张某到庭，林某未到庭，法院经过审理后作出了缺席判决。法院通过传真方式向张某送达了判决书，而林某下落不明，法院通过公告方式向其送达了判决书。关于本案说法正确的是(　　)

　　A.本案法院用传真方式通知当事人开庭的做法是正确的

　　B.法院缺席判决的做法是正确的

　　C.法院通过传真方式向张某送达判决书的做法正确

　　D.法院通过公告方式向林某送达判决书的做法正确

　　答案：A

　　解析：关于简易程序的送达，主要知识点在于适用简易程序审理案件，法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简易方式传唤当事人、通知证人和送达裁判文书以外的法律文书。但用简便方式送达的开庭通知未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，不得缺席判决。此处司法解释的规定体现的是民事诉讼法规定的“简易程序可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但是应当保障当事人陈述意见的权利”这一规定精神。据此，总结该司法解释的要点如下：(1)原则上简易程序中，法院可以用简便方式送达文书;(2)用简便方式送达开庭通知是允许的，但未经当事人确认或者无其他证据证明当事人收到的，不允许缺席判决;(3)不允许用简便方式送达裁判文书。据此，本案中用传真方式通知当事人开庭的做法正确，但未经林某确认而缺席判决的做法错误。同时用传真方式送达判决书的做法错误。故A表述正确，B、C表述错误。简易程序中不允许公告送达，故D选项中法院用公告方式向林某送达判决书的做法错误。 补充一点，由于简易程序不允许公告送达，所以适用简易程序审理的案件，法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理： (1)原告提供了被告准确的送达地址，但法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理; (2)原告不能提供被告准确的送达地址，法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，此时可以认定没有明确被告，而裁定驳回原告起诉。 关于简易程序转换为普通程序，应当注意两点，一是简易程序转换为普通程序，文书应当适用裁定书，即法院应当在简易程序审理期限届满前，作出裁定，将合议庭组成人员告知双方当事人。二是审限的计算，在民事诉讼中简易程序转换为普通程序后，普通程序的审限应当自立案之日起计算。 综上，本题答案为A。

　　15、对于当事人的下列上诉请求，法院应当受理的是(　　)

　　A.吴某申请执行刘某财产一案，刘某提出管辖权异议，法院驳回刘某异议后，刘某提出上诉

　　B.邓某诉林某离婚诉讼一案，法院审查发现二人系禁婚的近亲属，遂判决二人婚姻关系无效，邓某提出上诉

　　C.张某向某中院起诉朱某侵犯其专利权，要求赔偿损失1000元，法院判决驳回张某诉讼请求，张某上诉

　　D.法院适用小额诉讼程序审理王某与高某借款纠纷一案，高某提出管辖权异议，法院驳回其异议，高某提出上诉

　　答案：C

　　解析：A选项中对执行管辖异议裁定的救济方式是向上一级法院申请复议，而不是上诉，所以刘某对执行管辖异议裁定提出的上诉，法院不应受理，故A表述错误;B选项中根据《婚姻法解释一》，有关婚姻效力的判决一经作出发生法律效力，不能上诉，所以对邓某的上诉，法院不应当受理，故B表述错误;C选项中院作出的一审判决，可以上诉，法院应当受理，故C表述正确;D选项小额诉讼程序一审终审，包括小额诉讼程序中所作的实体判决，也包括小额诉讼程序中驳回起诉与管辖权异议裁定均一审终审，不能上诉，故对高某的上诉，法院不应当受理，故D表述错误。 综上，本题答案为C。

　　16、甲公司和乙公司合同纠纷一案，丙公司由于不知道诉讼的存在而没能参加诉讼;该案经本市两级法院审理作出生效裁判后，丙公司认为本案生效裁判错误，侵犯其合法权益，遂提起第三人撤销之诉，关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.第三人撤销之诉是形成之诉

　　B.本案丙公司应当向该省高级人民法院提起第三人撤销之诉

　　C.本案该市中院受理后，应当适用二审程序进行审理，所作判决为终审判决

　　D.法院受理丙公司起诉后应当裁定中止原生效裁判的执行

　　答案：A

　　解析：A选项考查第三人撤销之诉的性质，作为一个诉，可以根据原告的诉讼请求对其进行诉的分类。首先，存在一个生效裁判，确定了当事人之间的权利义务关系，第三人提起第三人撤销之诉，其诉讼请求是撤销或者改变原生效裁判，即撤销或者改变原生效裁判所确立的权利义务关系，显然是消灭或者改变一个既存的法律关系，为形成之诉(或称之为变更之诉)，表述正确。 B选项考查第三人撤销之诉的管辖，根据《民事诉讼法》规定，第三人撤销之诉应当向作出生效裁判的法院提出，而不是向上一级法院提出，表述错误。 C选项考查第三人撤销之诉的审理程序，由于第三人撤销之诉是以起诉的第三人为原告，原审原、被告为共同被告的一个新的诉，法院应当组成合议庭，适用一审普通程序进行审理，所作判决为一审判决，当事人可以对此提出上诉，表述错误。 D选项在第三人撤销之诉审理期间，原生效裁判依然有效。当然，考虑到第三人认为该生效裁判侵犯其合法权益，为了防止继续执行给该第三人造成难以弥补的损害，《民诉解释》规定了在第三人撤销之诉中在两种情形下的中止执行，一是该第三人向人民法院提供担保请求中止执行的，法院可以准许;二是第三人可以向执行法院提出案外人对执行标的的异议(即向执行法院对执行标的主张权利)，法院认为异议成立的，应当裁定中止执行。而题目中既未提及丙公司提供担保，也未提及其提出案外人对执行标的的异议，故法院不能裁定中止执行，表述错误。 综上，本题答案为A。

　　17、关于上诉和二审程序，下列说法正确的是(　　)

　　A.当事人及其委托代理人不服一审判决可以在收到判决之日起15日内提起上诉

　　B.上诉原则上要求提出书面上诉状，确有困难的，可以口头上诉，由书记员记入笔录

　　C.二审可能因为当事人上诉而发生，也可能因为检察院的抗诉而发生

　　D.二审应当开庭审理，但合议庭经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理

　　答案：D

　　解析：A选项考查上诉的主体，只有特别授权的委托代理人才有权上诉，而一般授权的委托代理人是无权代为提起上诉的，所以表述说当事人和委托代理人有权上诉的说法错误。需要考生掌握的是有权提起上诉的主体有：原告、被告、有独立请求权第三人、承担义务的无独立请求权第三人(注意不承担义务的无独三无权上诉)、法定代理人有权代为提起上诉、委托代理人需要特别授权才能代为提起上诉。B选项中上诉必须提交书面上诉状，口头上诉无效，此处注意与起诉的方式区别。C选项考查二审的启动，在民事诉讼中，二审只能因为当事人的上诉而发生，不存在检察院抗诉启动二审程序的问题，所以C选项错误。D选项考查二审的审理方式，原则上应当开庭审理，但是经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理，表述正确。 综上，本题答案为D。

　　18、甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲对丙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应当向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙要求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙主张甲对乙的债权不成立。关于二审当事人诉讼地位的表述，正确的是(　　)

　　A.丙是上诉人，甲是被上诉人

　　B.乙、丙是上诉人，甲是被上诉人

　　C.乙是上诉人，甲、丙是被上诉人

　　D.丙是上诉人，甲、乙是被上诉人

　　答案：A

　　解析：本案案情比较复杂，将其中的法律关系梳理为：甲为原告，丙为被告，乙为无独三(道理很简单，从法院依法追加乙为第三人即可看出，乙是无独三，因为有独三只能以自己起诉的方式参加诉讼，法院不能依职权追加，故法院依法追加的第三人乙只能是无独三，不可能是有独三);一审判决被告丙向原告甲支付10万元。首先，一审判决无独三乙不承担责任，故乙不能上诉，B、C选项错误，且可以看出其考点在于判决承担责任的无独三有权上诉，而不承担责任的无独三无权上诉。关于被上诉人，需要结合一审判决和上诉人的上诉请求进行分析。一审判决丙向甲支付10万元，丙上诉主张甲对乙的债权不成立实则是希望通过否定甲对乙的债权而改判为自己不向甲支付一审判决确定的10万元，故其仅仅是对自己与原告甲之间的权利义务分配不服，而不涉及自己与无独三乙之间的权利义务关系，故应当以甲为被上诉人，乙按照原审无独三的地位列明，所以D选项错误，A选项正确。 综上，本题答案为A。

　　19、张三诉李四借款纠纷一案，深圳市南山区人民法院审理后作出判决，当事人未上诉，判决生效后，当事人申请再审，下列说法正确的是(　　)

　　A.张三、李四分别向南山区法院或深圳中院申请再审，且无法协商一致的，由南山区法院受理

　　B.法院对本案裁定再审后，张三认为再审判决仍然有错误的，可以再次向法院提出再审申请

　　C.法院受理张三的再审申请后应当裁定中止原判决的执行

　　D.张三可以在向法院申请再审的同时，向检察院申请检察建议或者抗诉

　　答案：A

　　解析：首先，申请再审应当向上一级法院提出，如果是一方当事人人数众多或者双方都是公民的案件，可以向原审法院提出。同时，《民诉解释》规定，在一方人数众多或者双方都是公民的案件中，当事人分别向上级法院和原审法院申请再审，且无法协商一致的，由原审法院受理。显然，题目中双方都是公民，当事人可以选择向深圳中院或者南山区法院申请再审，若当事人分别向深圳中院和南山区法院申请再审，且无法协商一致的，由原审法院即南山区法院受理，A选项表述正确。 其次，关于当事人申请再审，在判决生效后，当事人应当首先向法院申请再审。只有在(1)法院驳回当事人再审申请(2)法院逾期未对再审申请作出裁定(3)再审判决、裁定仍有明显错误三种情形下，可以向检察院申请检察建议或者抗诉，故说明申请检察建议或者抗诉应当具有断后性(向法院申请再审，法院处理后才能向检察院申请检察建议或者抗诉)，可见D选项错误。 再次，关于当事人向法院申请再审与向检察院申请检察建议或者抗诉的关系问题。当事人在判决生效后，应当先行向法院申请再审，在法院驳回、逾期未作裁定或者再审判决裁定仍然有错误的情形下，不得再次向法院申请再审，而应当向检察院申请检察建议或者抗诉，检察院所作的决定为终局决定的，当事人不得再次向检察院申请，也不得回头再向法院申请再审。故当事人申请启动再审共两次机会，并且有顺序要求，即首先向法院申请，法院处理后应向检察院申请，检察院的处理决定为终局决定。故B选项错误，张三此时应当向检察院申请检察建议或者抗诉。 最后，关于中止执行问题。法院何时才能中止执行呢?“法院裁定再审时，应当裁定中止执行”可见只有在法院裁定再审时方能裁定中止执行，而法院受理再审申请后，尚未裁定再审前，不能停止原判决、裁定、调解书的执行，C选项表述错误。 综上，本题答案为A。

　　20、甲公司遗失票据，向法院申请公示催告程序，下列关于公示催告程序的说法正确的是(　　)

　　A.公示催告程序仅适用于按规定可以背书转让的票据遗失、灭失或者被盗

　　B.公示催告程序中无开庭审理程序，无答辩程序

　　C.公示催告期满，无人申报权利，或者申报被驳回，法院应当作出除权判决

　　D.法院作出除权判决应当宣告票据是否无效

　　答案：B

　　解析：首先，公示催告程序适用于可以背书转让的票据遗失、灭失、被盗或者法律规定的其他事项，而A选项遗漏了“法律规定的其他事项”这个兜底条款，以偏概全，错误。其次，公示催告程序以及督促程序中均未设计答辩程序和开庭审理程序，B选项表述正确。再次，在公示催告期间无人申报或者申报被驳回的，申请人可以申请法院作出除权判决，宣告票据无效。可见作出除权判决必须依据申请人的申请，法院不能依职权作出，所以C表述错误。同时，除权判决应当宣告票据无效，而不是宣告票据是否无效，所以D选项表述错误。 综上，本题答案为B。

　　21、某判决生效后，权利人吴某据此申请强制执行刘某10万元，被执行人刘某向执行法院提出自己无法清偿债务，但是对案外人郑某享有到期债权，法院遂向郑某发出履行到期债务通知。关于本案，下列说法正确的是(　　)

　　A.郑某可以在收到通知之日起15日内提出异议，或者向吴某履行债务，否则，法院可以强制执行

　　B.郑某在15日内提出异议，法院经审查，认为异议成立的，不能对郑某强制执行

　　C.郑某主张其与吴某不存在债权债务关系，法院不能对郑某强制执行

　　D.郑某确无可供执行财产，但对孙某享有到期债权，可申请法院向孙某发出履行债务通知

　　答案：A

　　解析：代位申请执行指被执行人不能清偿债务，但是对第三人享有到期债权，经申请执行人或者被执行人申请，法院向第三人发出履行到期债务的通知。第三人收到该通知之日起15日内向申请执行人履行债务或者提出异议，如果第三人在15日内既不履行债务也不提出异议，法院裁定对该第三人强制执行;如果第三人在15日内提出异议，则不得对该第三人强制执行，法院对该异议不审查。当然，第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请人之间无直接法律义务关系的不属于异议。综上所述，A选项是对履行通知效力的表述，表述正确。B选项第三人向法院提出异议的，法院不能对第三人强制执行，法院对该异议不审查，选项错在“经审查”的表述上。C选项第三人郑某主张其与申请人吴某不存在债权债务关系不属于异议，不影响履行通知的效力，表述错误。D选项考查不得再代位的规定，即该第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行，表述错误。 综上，本题答案为A。

　　22、张某和陈某因为某古董花瓶所有权发生争议，诉至法院，法院判决该古董花瓶归张某所有，陈某拒不履行法院判决，张某申请对该古董花瓶强制执行。在执行中，案外人安某主张对该花瓶的权利，提出案外人对执行标的的异议，法院审查认为其异议不成立，裁定驳回其异议。关于本案，说法正确的是(　　)

　　A.安某可以向执行法院提起案外人异议之诉

　　B.安某对该裁定可以申请上级法院复议一次

　　C.安某可以向法院申请对本案进行再审

　　D.安某可以向法院提出第三人撤销之诉

　　答案：C

　　解析：本题中是案外人安某就执行标的(古董花瓶)向执行法院主张权利，构成案外人对执行标的的异议。法院对该异议审查，认为异议成立的，裁定中止执行，认为异议不成立的，裁定驳回申请。案外人、当事人对裁定不服的，认为原生效判决、裁定确有错误的，依照审判监督程序处理，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院起诉(执行异议之诉)。本案中生效裁判判决该花瓶(执行标的)归张某所有，据此对该花瓶采取执行措施，案外人安某对该花瓶主张权利，显然是认为原生效裁判确有错误，应当通过审判监督程序处理，而不是提起执行异议之诉，显然，A选项错误，C选项正确。同时，本案是案外人对执行标的的异议，而不是对执行行为的异议，不能通过复议途径救济，所以B选项错误。 有同学提出，案外人安某提出了对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，属于原生效裁判确有错误的情形，应当通过审判监督程序的方式改变或者撤销原判自无问题。但改变或者撤销原生效裁判还有一种方式——第三人撤销之诉，那案外人安某提出案外人对执行标的的异议，法院裁定中止或者驳回后，案外人安某能否提出第三人撤销之诉来实现撤销或者改变原判的目的呢?答案是否定的!因为根据《民诉解释》第303条第2款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。即如果案外人安某提出对执行标的的异议后，法院裁定中止或者驳回的，此时属于原生效裁判确有错误，应当按照案外人对执行标的的异议的规定通过审判监督程序来实现撤销或者改变原生效法律文书的目的，而不能提起第三人撤销之诉。故本题D选项错误。 综上，本题答案为C。

　　23、天南公司与海北公司签订了一份买卖合同，合同约定因为合同发生的任何争议，双方当事人应当提交南京仲裁委员会仲裁。下列说法正确的是(　　)

　　A.该合同由于违反法律规定而无效，由此产生的缔约过失责任问题，天南公司可以向法院起诉海北公司

　　B.天南公司在合同签订后将合同项下的权利义务转让给了腾达公司，腾达公司与海北公司履行合同过程产生争议，可以通过诉讼途径解决纠纷

　　C.天南公司在合同履行过程中分立为了甲、乙公司，现在甲、乙公司与海北公司因为履行合同产生争议，可以通过诉讼途径解决

　　D.天南公司和海北公司就这份仲裁协议效力产生了争议，可以在仲裁庭首次开庭前申请南京仲裁委员会或者南京市中级人民法院确认该协议的效力

　　答案：D

　　解析：A选项考查仲裁条款效力的独立性，合同无效不影响仲裁条款的效力，关于缔约过失责任这一纠纷，双方当事人存在有效的仲裁协议，应当根据仲裁协议申请仲裁委员会仲裁，而不能向法院起诉，表述错误。B、C选项考查仲裁条款效力的扩张，B选项中腾达公司作为合同债权债务的受让人，应当受仲裁条款效力的约束，即在腾达公司与海北公司之间存在有效仲裁协议，发生纠纷应当根据仲裁协议向仲裁委员会申请仲裁，而不能向法院起诉。C选项天南公司分立后，甲、乙公司作为天南公司的权利义务继受人，应当受到仲裁条款的约束，即甲、乙公司与海北公司之间存在有效仲裁协议，发生纠纷应当根据仲裁协议向仲裁委申请仲裁，而不能向法院起诉。D选项考查仲裁协议效力的确认，当事人因为仲裁协议的效力发生争议，可以请求法院作出裁定或者仲裁委作出决定，同时请考生注意，申请确认仲裁协议效力应当在仲裁庭首次开庭前，表述正确。 综上，本题答案为D。

　　24、张三就某纠纷起诉李四，出现如下情形，法院处理正确的是(　　)

　　A.法院受理案件前，发现合同中存在“因为履行本合同发生纠纷应当由广州仲裁委仲裁”的条款，法院应当裁定不予受理

　　B.法院受理案件后，李四在首次开庭前向法院提交书面仲裁协议“双方因为履行合同产生纠纷，应当由甲区仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　C.法院受理案件后，李四在首次开庭前向法院提交书面仲裁协议“双方因为遗产继承发生纠纷，应当由广州仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　D.法院受理案件后，李四在首次开庭时向法院提交书面仲裁协议“双方因为履行合同产生纠纷，由广州仲裁委仲裁”，法院应当裁定驳回起诉

　　答案：A

　　解析：根据《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。A选项中法院受理前发现存在有效的仲裁协议，即案件不属于人民法院主管，应当裁定不予受理。值得注意的是，此时法院尚未受理案件，应当裁定不予受理，而不是驳回起诉，A选项表述正确。B选项中注意仲裁委最低设在设区的市一级，即区、县以及县级市一级是没有仲裁委的，故仲裁协议约定的“甲区仲裁委”是不存在的，故仲裁协议无效，案件应当由法院主管，法院不能裁定驳回起诉，选项表述错误。C选项中遗产纠纷属于身份关系的纠纷，不适用仲裁，故该仲裁协议无效，法院应当继续审理，不能裁定驳回起诉，表述错误。当事人向法院提出仲裁协议应当在法院首次开庭前，即当事人达成仲裁协议，但一方向法院起诉，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理，即取得应诉管辖权。而D选项中李四是在“首次开庭时”提出仲裁协议，显然错过了首次开庭前这一时间节点，故法院已经取得应诉管辖权，应当继续审理，故D选项表述错误。 综上，本题答案为A。

　　二、多项选择题

　　25、关于诉的分类，下列说法不正确的是(　　)

　　A.张三和李四申请法院确认其在人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，系确认之诉

　　B.甲公司起诉要求乙公司履行合同，乙公司主张合同无效，要求法院判决驳回甲公司诉讼请求，系确认之诉，且为消极的确认之诉

　　C.张三代理儿子起诉前妻，要求将婚生子的抚养费从1000元增加到2000元，是给付之诉

　　D.股东起诉公司要求解散公司是形成之诉

　　答案：ABC

　　解析：(1)A选项考查一个基本问题，即诉的分类是对诉讼案件进行分类，考生需要正确区分诉讼程序和非讼程序的概念。部分考生可能忽略这一前提，看见“确认”二字就盲目地认为是确认之诉，类似的考查方式还有诸如“张三起诉请求确认妻子李四为无民事行为能力人，王五请求确认某财产无主”等，均因其并非诉讼案件，不能认定为确认之诉。 (2)B选项有部分考生错误的分析思路认为，“原告请求履行合同，被告主张合同无效，所以法院应当首先确认合同是否有效，所以是确认之诉。”而我们进行诉的分类的唯一依据是原告的诉讼请求，而不需要考虑被告的答辩意见，选项用被告的答辩意见作为干扰信息，把考生引向陷阱。同时，请同学们注意给付之诉、形成之诉与确认之诉的关系在于给付之诉和形成之诉中有可能包含确认的内容，如给付之诉中履行合同的前提是确认合同有效，形成之诉中解除婚姻关系的前提是确认婚姻关系有效，但由于其中出现了给付的请求(履行)和变更的请求(解除)，故其只能是给付之诉或者变更之诉。因为确认之诉中只能有确认的请求，而不能有给付或者变更的主张。 (3)C选项中张三的儿子与前妻已经存在抚养权法律关系，根据这个抚养权法律关系前妻的义务是每月支付1000元抚养费，现在原告起诉要求增加抚养费实质上是将既存的抚养权法律关系在内容(数额)上予以变更，因此属于形成之诉(变更之诉)。考生可能认为该诉有具体的给付金额而将此案作为给付之诉处理，而忽略了原被告之间本已存在有效的抚养权法律关系，起诉的目的只是将该关系的内容(数额)进行变更而已，这正是题目的干扰性所在。当然如果本案改成“前妻起诉要求将抚养费从每月1000元减为500元”，性质一样，我想考生肯定不会认为其是给付之诉了吧。 (4)D选项实际非常简单，仅仅是用解散公司之诉这一考生比较陌生的内容考查考生是否能够对诉的分类进行灵活掌握以及分析。进行诉的分类关键要注意分析原告诉讼请求的性质，解散公司之诉，原告的诉讼请求实际上是消灭自己与公司之间的权利义务关系。再如思考“第三人撤销之诉属于什么诉?”我们应该看到第三人撤销之诉中，该第三人是原告，原生效判决确定了原审原告、被告之间的权利义务关系，该第三人的诉讼请求是撤销或者改变原生效判决，其实质在于消灭或者变更原生效判决所确定的权利义务关系，为变更之诉(或形成之诉)。 综上，本题答案为ABC。

　　26、原告张三根据借款合同起诉被告李四要求归还借款10000元，被告李四提出如下主张构成反诉的是(　　)

　　A.李四主张该笔借款已经归还

　　B.李四主张该借款合同无效

　　C.李四主张半年前卖给张三一块玉石，要求用玉石货款折抵借款

　　D.李四主张该笔借款已经过了诉讼时效，提出时效抗辩

　　答案：BC

　　解析：反诉VS.反驳 　　1.首先找出被告对原告的主张。 2.假设没有原告对被告的起诉，被告能否就自己的主张单独直接向法院提起诉讼： 　　(1)能——被告的主张为一个独立的诉，是反诉; 　 (2)不能——被告的主张不是一个独立的诉，是反驳。 A选项中，李四的主张是借款已经归还，假设没有张三起诉其归还借款，李四不可能直接去法院起诉张三主张借款已经归还，故李四的主张不是一个独立的诉，不是反诉，而是反驳。 B选项中，李四的主张是合同无效，假设没有张三起诉其归还借款，李四可以直接去法院起诉张三，要求确认合同无效，这是一个消极的确认之诉，故李四的主张是一个独立的诉，是反诉。 C选项中，李四的主张是基于玉石买卖合同向张三主张玉石货款，假设没有张三起诉李四要求归还借款，李四也能直接向法院起诉张三要求给付玉石货款，故李四的主张是一个独立的诉，构成反诉。 D选项中，李四主张借款已过诉讼时效，假设没有张三起诉其归还借款，李四不可能直接去法院起诉张三而主张借款已过诉讼时效，故李四的主张并非一个独立的诉，不是反诉，是反驳。 综上，本题答案为BC。

　　27、关于民事诉讼法的基本原则，下列说法不正确的是(　　)

　　A.民事诉讼的平等原则要求当事人的诉讼权利与义务相同

　　B.在诉讼中，原告与被告享有一些虽然不相同，但是相对应的权利，是对等原则的体现

　　C.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使

　　D.环保组织向法院提起公益诉讼，体现了支持起诉原则

　　答案：ABCD

　　解析：A选项考查的平等原则是指当事人在诉讼中权利、义务平等，包括当事人的权利义务相同或者权利义务虽然不同但是相对应两个方面，并不能简单地理解为权利义务相同，所以A项表述错误。 B选项中，同等原则指外国当事人在我国参加诉讼，享有和我国当事人相同的诉讼权利并承担相同的诉讼义务。对等原则指外国法院限制我国当事人的诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则。所以同等和对等原则仅针对外国人适用，B选项所述权利虽然不同，但是相对应是平等原则的体现，选项表述错误。 C选项考查处分原则，C选项中处分原则虽然尊重当事人处分自己的实体和诉讼权利，但是该处分应当在法律规定的范围内行使，故C选项过于绝对地表述法院无权干涉当事人行使诉讼权利为错误。 D选项支持起诉原则是指“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”要点有二：一是支持起诉的主体是机关、社会团体和企事业单位，公民个人不是支持起诉的主体;二是支持起诉的方式，是机关、社会团体和企事业单位支持受害单位和个人起诉，即以受害单位和个人的名义起诉，不能以支持者的名义起诉。显然，公益诉讼是环保组织自己作为原告起诉，与支持起诉原则无关，D选项错误。对于化工厂污染环境的行为，有如下情况可能体现支持起诉原则： (1)当地受害村民提起民事诉讼，当地环保组织为受害村民提供物质、精神、法律上的帮助，支持受害村民提起诉讼，体现支持起诉原则; (2)当地环保组织提起公益诉讼，当地检察机关可以支持起诉，即环保组织提起公益诉讼，检察机关支持其起诉。 综上，本题答案为ABCD。

　　28、关于辩论原则，下列说法正确的是(　　)

　　A.除法律规定的情形外，法院未将当事人自认的事实作为裁判的依据，违反了辩论原则

　　B.辩论原则不仅仅适用于法庭调查和辩论阶段，原告提交起诉状，被告提交答辩状也是辩论原则的体现

　　C.实现担保物权和确认调解协议效力案件不适用辩论原则

　　D.证人出庭陈述证言并接受双方当事人询问，是行使辩论权的体现

　　答案：ABC

　　解析：辩论原则指法院审理案件时当事人有权进行辩论，辩论原则适用于整个诉讼过程中，形式上包括口头和书面，内容上包括实体和程序等方面，所以B选项正确。原告提交起诉状、被告提交答辩状是当事人通过书面方式进行辩论。C选项考查辩论的适用阶段，辩论原则适用于一审、二审、再审程序，而执行程序、特别程序、督促程序、公示催告程序不适用辩论原则，一言以蔽之，诉讼案件适用辩论原则，其余案件不适用辩论原则。这是笔者在课堂或者讲义中反复强调、总结过的，所以C选项的实现担保物权和确认调解协议效力属于特别程序，不适用辩论原则，表述正确。辩论权的主体是当事人，证人等没有辩论权，所以D选项错误。 关于A选项考查约束性辩论原则，即强调当事人辩论内容对法院的约束力，具体要求有三：“1.只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定;2.对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，即法院应当受当事人自认事实的约束;3.法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。”即法院审理的事实以当事人的主张为限，法院不得主动对当事人没有主张的事实和证据进行调查，同时当事人自认的事实，法院应当作为裁判的依据。所以A选项中法院未将当事人自认的事实作为裁判依据的做法违反辩论原则，表述正确。 综上，本题答案为ABC。

　　29、张三起诉李四，要求解除婚姻关系，法院一审判决驳回张三诉讼请求，不准予离婚。张三不服，提起上诉，二审法院经审理认为，应当判决离婚，并对财产分割和子女抚养问题一并作出判决，该二审法院的做法违反了民事诉讼哪些原则或者制度?(　　)

　　A.处分原则

　　B.辩论原则

　　C.不告不理原则

　　D.两审终审制度

　　答案：ABD

　　解析：根据《民诉解释》的规定，一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，就财产分割和子女抚养问题，二审法院可以调解，调解不成，撤销原判，发回重审。当然，此时如果当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并审理。对此处规定绝大多数考生都很熟悉，但是本题绕过对该法条的直接考查，考查该法条背后所体现出的基本原则和制度。 首先，为什么二审法院不能直接判决，只能调解，调解不成发回重审?因为一审法院判决不准离婚而对财产分割和子女抚养问题未做处理，如果二审法院直接改判，所作判决即为终审判决，那么对于财产分割和子女抚养问题即一审终审，剥夺了当事人对财产分割和子女抚养问题的上诉权，违反了两审终审制度，所以D选项正确。 其次，原告的诉讼请求是解除婚姻关系，法院不仅判决解除婚姻关系，还对财产、子女问题作出判决，该判决超出了原告的诉讼请求，违反处分原则，A选项正确。 最后，是否解除婚姻关系与财产分割以及子女抚养问题所依据的事实是不一样的(解除婚姻关系依据的是有关夫妻感情的事实，而财产分割和子女抚养所依据的是财产状况和子女的成长、生活状况等事实)。既然当事人仅要求解除婚姻关系，显然就仅仅主张了有关夫妻感情的事实，而未主张有关财产和子女的事实，而法院对子女抚养和财产分割问题进行判决，显然以当事人未主张的财产和子女有关事实作为了裁判依据，裁判超出了当事人主张的事实，违反约束性辩论原则，所以B选项正确。不告不理并不是民事诉讼的基本原则，只是处分原则的一种通俗说法而已，所以C选项不应入选。 综上，本题答案为ABD。

　　30、下列关于公开审理制度说法正确的是(　　)

　　A.公开审理制度是指法院审理民事案件，审判过程和判决结果应当向群众和社会公开

　　B.涉及国家秘密、个人隐私以及法律规定的其他案件，不得公开审理，但应当公开宣判

　　C.涉及商业秘密和离婚诉讼案件，经当事人申请，可以不公开审理，但应当公开宣判

　　D.当事人是未成年人的案件，不得公开审理

　　答案：BC

　　解析：公开审理制度是指除法律另有规定外，民事案件的审理过程和判决结果应当向社会和群众公开，其中“法律另有规定”指的就是(1)法定不公开的三种情形：国家秘密、个人隐私和法律规定的其他案件以及(2)经申请不公开的两种情形：离婚诉讼以及商业秘密。除这五种案件之外的其他案件一律要公开审理。A选项忽略了“除法律另有规定的除外”这一例外规定，表述过于绝对，错误。B、C选项涉及法定不公开和申请不公开的情形，表述正确，值得注意的是不论案件是否公开审理，评议一律不公开，宣判一律应当公开进行。D选项于法无据，民诉中除三种法定不公开和两种申请不公开情形之外，其他都要公开审理，而当事人是未成年人既不属于法定不公开的三类案件，也不属于申请不公开的两类案件，当然应当适用公开审理的原则。 综上，本题答案为BC。

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