建设工程代理制度

　　1Z301031代理的法律特征和主要种类

　　一、代理的法律特征

　　(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

　　(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为

　　(三)代理行为必须是具有法律意义的行为

　　(四)代理行为的法律后果归属于被代理人【注：有权代理和无权代理的本质区别】

　　二、代理的主要种类(新，待教材出版后专门讲解新变内容)

　　1Z301032建设工程代理行为的设立和终止

　　一、建设工程代理行为的设立

　　(一)不得委托代理的建设工程活动

　　4个不得：

　　(1)依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

　　(2)建设工程的承包活动不得委托代理。

　　(3)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。

　　(4)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　(二)须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

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　　1.诉讼代理人

　　(1)律师、基层法律服务工作者;

　　(2)当事人的近亲属或者工作人员;

　　(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

　　2.招标代理机构

　　招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

　　招标代理机构应当具备下列条件：

　　(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;(钱)

　　(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;(专业能力)

　　(3)有符合本法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。(专家库)

　　(三)民事法律行为的委托代理

　　二、建设工程代理行为的终止(新)

　　1Z301033代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

　　代理：两个层次含义，①代理是一种行为;②代理是一种法律关系。

　　建设工程代理法律关系=委托关系(代理人+被代理人)+合同关系(被代理人+第三人)

　　一、代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

　　二、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

　　转托他人代理应当事先取得被代理人的同意。

　　《民法总则》规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

　　三、无权代理与表见代理

　　(一)无权代理

　　(1)自始未授权：无，无;

　　(2)超越代理权：有(小)，有(大);

　　(3)代理权终止：有，无。

　　(二)表见代理

　　表见代理的特别构成要件：

　　(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

　　(2)须本人存在过失。

　　(3)须相对人为善意。

　　(三)知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意

　　四、不当或违法行为应承担的法律责任

　　1.委托书授权不明：被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　【代理人+被代理人→第三人】

　　2.代理人和第三人恶意串通：代理人和第三人负连带责任。

　　【代理人+第三人→被代理人】

　　3.第三人知道行为人是无权代理：还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。

　　【代理人+第三人→被代理人】

　　4.代理违法事项：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

　　【代理人+被代理人→第三人】