1Z302000 施工许可法律制度

　　建设工程施工活动是一种专业性、技术性极强的特殊活动，对建设工程是否具备施工 条件以及从事施工活动的单位和专业技术人员进行严格的管理和事前控制，对于规范建设 市场秩序，保证建设工程质量和施工安全生产，提高投资效益，保障公民生命财产安全和 国家财产安全，具有十分重要的意义。

　　1Z302010 建设工程施工许可制度

　　《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县 级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门 确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工 程，不再领取施工许可证。

　　施工许可制度是由国家授权的有关行政主管部门，在建设工程开工之前对其是否符合 法定的开工条件进行审核，对符合条件的建设工程允许其开工建设的法定制度。建立施工 许可制度，有利于保证建设工程的开工符合必要条件，避免不具备条件的建设工程盲目开 工而给当事人造成损失或导致国家财产的浪费，从而使建设工程在开工后能够顺利实施， 也便于有关行政主管部门了解和掌握所辖范围内有关建设工程的数量、规模以及施工队伍 等基本情况，依法进行指导和监督，保证建设工程活动依法有序进行。

　　1Z302011 施工许可证和开工报告的适用范围

　　我国目前对建设工程开工条件的审批，存在着颁发“施工许可证”和批准“开工报 告”两种形式。多数工程是办理施工许可证，部分工程则为批准开工报告。

　　一、施工许可证的适用范围

　　(一)需要办理施工许可证的建设工程

　　2001年7月原建设部经修改后发布的《建筑工程施工许可管理办法》规定，在人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管 道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法 的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

　　(二)不需要办理施工许可证的建设工程

　　1.限额以下的小型工程

　　按照《建筑法》的规定，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，可以 不申请办理施工许可证。

　　据此，《建筑工程施工许可管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积 在300m2以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。

　　2.抢险救灾等工程

　　《建筑法》规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。

　　这几类工程各有其特殊性。所以，从实际出发，法律规定不需要办理施工许可证。

　　(三)不重复办理施工许可证的建设工程

　　为避免同一建设工程的开工由不同行政主管部门重复审批的现象，《建筑法》规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。这有两层涵义：一是实行开工报告批准制度的建设工程，必须符合国务院的规定，其他任何部门的规定无效;二是开工报告与施工许可证不要重复办理。

　　(四)另行规定的建设工程 《建筑法》规定，军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。

　　据此，军用房屋建筑工程是否实行施工许可，由国务院、中央军事委员会另行规定。

　　一、实行开工报告制度的建设工程

　　开工报告制度是我国沿用已久的一种建设项目开工管理制度。1979年，原国家计划委员会、国家基本建设委员会在《关于做好基本建设前期工作的通知》中规定了这项制度。1984年原国家计委发布的《关于简化基本建设项目审批手续的通知》中将其简化。1988年以后，又恢复了开工报告制度。开工报告审查的内容主要包括：(1)资金到位情况;(2)投资项目市场预测;(3)设计图纸是否满足施工要求;(4)现场条件是否具备“三通一平”等的要求。1995年国务院《关于严格限制新开工项目，加强固定资产投资源头控制的通知》、《关于严格控制高档房地产开发项目的通知》中，均提到了开工报告审批制度。近些年来，公路建设项目等已由开工报告制度改为施工许可制度。

　　需要说明的是，国务院规定的开工报告制度，不同于建设监理中的开工报告工作。根据《建设工程监理规范》的规定，承包商即施工单位在工程开工前应按合同约定向监理工程师提交开工报告，经总监理工程师审定通过后，即可开工。虽然在字面上都是“开工报告”，但二者之间有着诸多不同：(1)性质不同，前者是政府主管部门的一种行政许可制度，后者则是建设监理过程中的监理单位对施工单位开工准备工作的认可;(2)主体不同，前者是建设单位向政府主管部门申报，后者则是施工单位向监理单位提出;(3)内容不同，前者主要是建设单位应具备的开工条件，后者则是施工单位应具备的开工条件。

　　【案例】

　　1.背景

　　某镇为改善当地的经济环境，大力发展果品产业。某果品加工厂决定投资800万元建设果汁生产分厂，计划用地30亩，用于水果储存加工。经镇政府土地管理科批准，果品加工厂获批了该项目30亩农用地的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，并筹备3个月之后开工建设。但在开工不久，县城建局便发现了此项违法建设的工程，责令立即停工，限期补办施工许可证，并要处以罚款。

　　2.问题

　　本案中果品加工厂有何违法行为，应如何处理?

　　3.分析

　　《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”该果品加工厂未取得施工许可证，就擅自开工建设厂房和果库，属于违反施工许可法律规定的行为。对于此类违法行为，《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。”据此，县建设局有权依法责令其停工，限期补办施工许可证，还可以根据具体情况处以工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

　　此外，该果品加工厂开工建设所依据的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》均为镇政府的土地管理科颁发，超越了《城乡规划法》第37,38,40条所规定的核发权限，还应当依法追究有关机构和责任人的法律责任。