监理工程师《合同管理》辅导资料(8)

　　对合同生效时间的规定

　　1.合同生效时间的一般规定

　　一般说来，依法成立的合同，自成立时生效。具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效;书面合同白当事人双方签字或者盖章时生效;法律规定应当采用书面形式的合同当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益的条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。

　　2.附条件和期限合同的生效时间

　　当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限界至时生效;附终止期限合同，自期限届满时失效。

　　附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失;合同生效后，当事人双方必须忠实履行合同约定的义务，如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。

　　合同效力与仲裁条款

　　合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。

　　如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。

　　若因一方的违约行为，另一方按约定的程序终止合同而发生丁争议，仍然应当由双方选定的仲裁委员会裁定施工合同是否有效及对争议的处理。

　　效力待定的合同

　　1.概念

　　不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关的合同即为效力待定的合同。2.属于效力待定的合同情形

　　(1)限制民事行为能力人订立的合同

　　无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　(2)无代理权人订立的合同

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　(3)表见代理人订立的合同

　　“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖，该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同)，其后果由被代理人承担。表见代理的规定，其目的是保护善意的第三人。

　　表见代理一般应当具备以下条件：

　　1)表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是尤权代理; 2)客观上存在让相对人相信行为人具备代邵权的理由; 3)相对人善意且尤过失。

　　(4)法定代表人、负责人越权订立的合同

　　法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。

　　(5)无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效;

　　1)无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效;2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。如在房地产开发项目的施工中，施工企业对房地产是没有处分权的，如果施工企业将施工的商品房卖给他人，则该买卖合同无效。但是，如果房地产开发商追认该买卖行为，则买卖合同有效;或者事后施工企业与房地产开发商达成该商品房折抵工程款，则该买卖合同也有效。